El régimen jurídico de las construcciones existentes e ilegales en el derecho urbanístico francés
| Autor | Elisabeth Esteban/Felipe Esteban |
| Cargo | Doctores en Derecho Universidad Paris II (Panthéon-Assas) |
| Páginas | 36-98 |
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AJDA: Actualité de Jurisprudence de Droit Administratif.
Bull. civ.: Bulletin de la Chambre civile de la Cour de cassation.
Bull. crim.: Bulletin de la Chambre criminelle de la Cour de cassation.
BJDU: Bulletin de Jurisprudence du Droit de l'Urbanisme.
CE: Sentencia del Consejo de Estado.
Chr.: Chronique.
Civ.: Sentencia de la Sala de lo civil de la Corte de casación.
CJEG: Cahiers Juridiques de l'Electricité et du Gaz.
Concl.: Conclusiones del Comisario del Gobierno.
Crim.: Sentencia de la Sala de lo penal (criminal) de la Corte de casación.
D.: Revue Dalloz.
DP: Recueil périodique et critique mensuel Dalloz.
Dr. Adm.: Droit Administratif.
Gaz. Pal.: Gazette du Palais.
JCP. E: Semaine Juridique Entreprise.
JCP. N: Semaine Juridique Notariale.
J.O.: Journal Officiel.
IR: Informations Rapides.
RDI: Revue de Droit Immobilier.
RDP: Revue de Droit Public.
Rec.: Recueil Lebon.
Rec. T.: Tables du Recueil Lebon.
Req.: Requête (recurso).
Rev. Sc. Crim.: Revue de Sciences Criminelles.
RFDA: Revue Française de Droit Administratif.
RTD. Civ.: Revue Trimestrielle de Droit Civil.
Somm.: Sommaire (sumario).
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Se hacen leyes para los hombres y no los hombres para las leyes
. (PORTALIS)1
El padre del Código civil napoleónico de 1804, indicaba así claramente que siempre las leyes tenían que adaptarse a los miembros de la sociedad civil, respetando la evolución de ésta.
Sin embargo, mediante esta frase, el famoso e ilustre abogado guardó el silencio sobre la adecuación de las leyes a sus violaciones e infracciones cometidas por los particulares porque la penalización de tales infracciones ya estaba regulada de manera general por la ordenanza real de 26 de agosto de 16702 salvo en materia urbanística3.
En efecto, lo contencioso penal urbanístico ya tenía una existencia propia gracias al Edicto de diciembre de 1607 por el que se regulaba las atribuciones del «Grand voyer»4 y de la jurisdicción en Page 38 materia vial y viaria5. Este texto fundamental de vanguardia preveía que se tenía que solicitar, antes de construir un edificio u otro elemento de éste cerca de la vía pública, la alineación de la construcción so pena de multa. Varios textos del Antiguo Régimen completarán este Edicto sin derogarlo, creando infracciones por carencia de licencia y alineación, por violación de las alineaciones indicadas, por no obtención de la conformidad del edificio a las licencias concedidas6. Todo este conjunto de normas urbanísticas sobrevivirá después de la Revolución de 14 de julio de 1789 gracias a las disposiciones expresas de las leyes de 19-22 de julio de 1791 y de 23-30 de marzo de 18427. Esas normas eran tan perfectas que se quedaron en vigor durante la primera parte del siglo XX como lo impuso el Consejo de Estado8. Así, esos «arcaísmos»9 perduraron hasta la entrada en vigor del código de la red viaria pública regulado por la ley núm. 89-413 de 22 de junio de 198910 y por el decreto núm. 89-631 de 4 de septiembre de 198911. Sin embargo, el desarrollo de las ciudades, la primacía de la salubridad y del ordenamiento de las ciudades condujeron al legislador a dictar sanciones penales para que los constructores se sometieran a la normativa en materia de policía urbana12. Por lo tanto, el objetivo de las leyes desde el Edicto de 1607 siempre ha sido claro e idéntico: eliminar las construcciones ilegales gracias a una regulación penal eficaz y disuasiva.
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Desde luego, la índole «ilegal» de las construcciones existentes se apreciaba respecto a los requisitos previstos por la infracción penal. Sin embargo, el nacimiento, la individualización y la evolución del recurso por exceso de poder generados por el Consejo de Estado francés tuvieron una influencia decisiva sobre el derecho urbanístico francés. En efecto, la ilegalidad de una construcción existente tiene que apreciarse también respecto al derecho administrativo y no únicamente respecto al derecho privado.
Así, las construcciones existentes e ilegales surten varios efectos en el derecho urbanístico francés cuyo objetivo es eliminarlas gracias a las normas urbanísticas de ordenación del suelo.
¿Por lo tanto, se puede considerar que el derecho urbanístico francés se ha esterilizado por la existencia de un régimen de las construcciones existentes e ilegales?
Ahora, en Francia, este tema es de primera importancia. En efecto, una Ordenanza legislativa núm. 2005-1527 de 8 de diciembre de 2005 relativa a la licencia para construir y autorizaciones urbanísticas entrará en vigor antes del 1 de julio de 200713. Ya un informe (el informe PELLETIER) se emitió proponiendo, paradójicamente, entre varias medidas para luchar contra la ineficacia del derecho urbanístico, la legalización de las construcciones ilegales por «prescripción administrativa» de la licencia para construir.
Por eso, el presente artículo, cuyo tema nunca se trató, tiene interés de primer plano porque los derechos urbanísticos francés y español siempre tuvieron una influencia mutua. En efecto, el derecho urbanístico francés nació gracias a las ideas brillantes y novatas del español Idelfonso CERDÁ mientras que el derecho urbanístico español, en el plano procesal administrativo, incorporó en sí el recurso por exceso de poder francés treinta años antes de las otras ramas14 del derecho administrativo español. Así, el estudio del ejem-Page 40plo francés podrá ofrecer soluciones al problema de las construcciones ilegales que se plantea también en la península ibérica15 o evitar los efectos secundarios y perversos surtidos por la difícil y complicada normativa gala a la hora de votar, en España, nuevas Leyes urbanísticas autonómicas.
El tema de la ilegalidad de los edificios existentes, es decir el régimen de los edificios fuera de ordenación, ha sido estudiado de manera apasionada y muy precisa por autores muy autorizados de esta Revista.
Sin embargo, el ejemplo francés puede renovar sus enfoques de estudios y alimentar nuevos debates para evitar que el derecho urbanístico español se esterilice como su homólogo francés por la legalización utópica de las construcciones ilegales en el plano contencioso-administrativo (I) y por sus sanciones teóricas (II).
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El Consejo de Estado francés, jurisdicción contencioso-administrativa suprema, definió dos regímenes de legalización de las construcciones ilegales: uno versa sobre las que se edificaron sin licencia para construir previa siendo inútil (A) mientras el otro, sin alcance, versa sobre las que se edificaron con licencia infringiendo las normas urbanísticas locales posteriormente aprobadas (B).
En España, como lo escribió CARCELLER FERNÁNDEZ, con razón, «la exigencia de la previa licencia está tan justificada que nadie la discute»16. Sin embargo, la jurisprudencia constante del Tribunal supremo impone que, cuando ha transcurrido el plazo durante el cual la Administración puede mandar la demolición de una construcción edificada sin la licencia para construir previa, no se puede ordenarla ni siquiera legalizarla a salvo, naturalmente, que el ordenamiento urbanístico lo posibilite y el interesado la promueva sino se le aplicará, por analogía, el régimen de edificios de fuera de ordenación17, regulado inicialmente por el artículo 60 de la Ley del Suelo de 1976 y ahora por la legislación autonómica18. Así, cuando la norma urbanística autonómica prevé una legalización de obras determina limitativa y precisamente los criterios necesarios que se tienen que cumplir19, y siempre se adjuntan sanciones muy Page 42 coercitivas y disuasivas20 para eliminar eficazmente la ilegalidad del edificio litigioso. Sin embargo, cuando no existe o no se puede legalizar la construcción ilegal, sólo se pueden realizar obras limitadas en ésta tanto como en los edificios fuera de ordenación.
Por lo contrario, en Francia, el régimen inicial de la legalización perpetua de las construcciones ilegalmente edificadas, que carecen de licencia para construir previa, ha sido muy nítidamente delimitado no por el legislador sino por la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero, la estricta aplicación de los principios de la competencia contencioso-administrativa, la extinción rápida de prescripción penal le quitaron su utilidad, restringiendo su alcance y emprendieron su desaparición, sólo propuesta por el informe preparatorio a la nueva Ordenanza legislativa relativa a la licencia para construir y autorizaciones urbanísticas.
En efecto, el Consejo de Estado francés, el creador del derecho administrativo, atento al crecimiento anárquico urbano de posguerra mundial, forjó y delimitó rápidamente un régimen de construcciones ilegales edificadas sin licencia para construir, impuesta por la Ordenanza legislativa de 27 de octubre de 194521. En efecto, por una sentencia de 20 de octubre de 196522, GUERIN, la jurisdicción Page 43 contencioso-administrativa suprema falló que resultaba de los términos del artículo 89 del código urbanístico y del hábitat que una licencia para construir se podía legalmente otorgar después del inicio de las obras, legalizándolas así retroactivamente, siempre que las dichas obras se conformaran a las disposiciones legislativas o reglamentarias en vigor en el momento de...
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