El régimen fiscal de las operaciones de forward merger LBO y la ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

AutorJesús López Tello
CargoAbogado del Área de Fiscal y Laboral de Uría Menéndez (Madrid)
Páginas112-115

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Antecedentes

(i) Por su sentencia de 7 de mayo de 2007 (JUR 2007\192414, en adelante, «la sentencia»), la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) rechazó la aplicación del régimen fiscal especial de fusiones -régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, regulado en los artículos 83 a 96 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades («LIS»), texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo- a una fusión subsiguiente a una compra apalancada -forward merger LBO (en terminología anglosajona, acrónimo de leveraged buyout)-.

(ii) Los antecedentes de hecho del caso que resuelve la sentencia pueden resumirse como sigue:

- En diciembre de 1998 la entidad española MISA absorbió a la también española MESA. El accionista de ambas entidades era el grupo alemán MIVH.

- MESA fue constituida en diciembre de 1979. A principios de 1998 su capital pertenecía en un 51% al grupo alemán MIVH y el 49% restante a la familia C.

- El 16 de julio de 1998 se constituye MISA. El 100% del capital social de esta entidad es desde el momento de su constitución del grupo alemán MIVH.

- El 24 de julio de 1998 MISA compra a la familia C el 49% del capital social de MESA. Dicha adquisición fue financiada con un préstamo bancario concedido por una entidad alemana y garantizado con bienes de la sociedad adquirida.

- MISA efectúa una ampliación de capital que se suscribe en su totalidad por el único socio, el grupo alemán MIVH, que aporta el 51% de las acciones de MESA. La operación se contabiliza el 30 de septiembre de 1998. De esa forma MISA pasa a ser única propietaria de MESA.

- El 1 de diciembre de 1998 MISA absorbe a MESA con efectos a 1 de enero de 1998 y en base al balance de fusión de 30 de septiembre de 1998. Esta operación fiscalmente se instrumentó como fusión acogida al régimen especial regulado por la Ley 43/1995.

- Como consecuencia de la fusión por absorción se generó contablemente una diferencia de fusión por diferencia entre el patrimonio neto contable de la entidad absorbida y el precio de adquisición de la participación. Parte de esta diferencia se imputó a mayor valor de edificios y terrenos, y otra parte quedó como fondo de comercio, que MISA viene amortizando.

Los argumentos de la sentencia

La sentencia concluye que la fusión por absorción de MESA por MISA no respondió a motivos económicos válidos, sino a la finalidad de obtener una ventaja fiscal, afirmando que

«no habiendo acreditado la actora que la operación de fusión realizada responda a un auténtico interés económico, la única conclusión que se alcanza es que se trató de una complicada operación articulada con la única finalidad de obtener un beneficio fiscal, como es que los beneficios obtenidos por MISA desde el año 1998 se reduzcan en el importe del préstamo y en el de la amortización del fondo de comercio generado»

En ese sentido, la sentencia resume del siguiente modo las alegaciones de MISA:

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(i) «Aduce la parte que la operación de absorción fue efectuada, fundamentalmente para poder obtener financiación de una entidad bancaria española, ya que son las entidades bancarias las que exigen por regla general de las sociedades extranjeras que constituyan una sociedad española que actúe como prestataria con la garantía de la pignoración de las acciones compradas».

(ii) «Añade que no es cierto que MISA fuese una sociedad inactiva pues desarrolló actividades de holding, consistentes en la tenencia de acciones y participaciones y en la realización de operaciones financieras».

(iii...

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