Préstamo civil
| Autor | Carlos Fernández-Arias Shelly/Carlos Fernández-Arias Almagro |
| Cargo del Autor | Abogados |
| Páginas | 17-98 |
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El préstamo se encuentra enraizado en la historia jurídica con una proyección de singular importancia económica, no sólo a nivel nacional sino internacional, bien en la configuración civil del préstamo o en el mercantil común o característico de la banca. Si se puede anotar alguna circunstancia diferenciadora en esta modalidad, no es precisamente por una legislación que regule con detalle especial toda su dinámica y las vicisitudes del cumplimiento del contrato.
Se regula en el Código Civil, Título X del Libro IV.- Obligaciones y Contratos. Disposición general, artículo 1.740 y en el Capítulo II. Del simple préstamo. Artículos 1.753 a 1.757.
El concepto de préstamo en general aparece en el artículo 1740 del Código Civil. Sánchez-Román (se refiere a la dicción "volver" por devolver o restituir) no considera apropiado el verbo "conservar" ni justificado el adverbio "simplemente", que da la denominación de simple préstamo, cuando en la técnica jurídica es más usual contrato de préstamo mutuo9.
Se considera préstamo civil, en el artículo 1.753 del Código, cuando una de las partes entrega a la otra dinero u otra cosa fungible con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. " La obligación del que toma dinero a préstamo se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.170. Si lo prestado es otra cosa fungible, o una cantidad de metal no amonedado, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio." Se define el comodato -art. 1.740 CC- con la característica de la no fungibilidad; diferente es la conceptuación en el del préstamo simple o mutuo, ya que el que recibe por este concepto dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad y surge la obligación de devolver al prestamista otro tanto de la misma especie y calidad. En el comodato se usa una cosa no fungible y se devuelve.
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La verdadera naturaleza del préstamo de consumo o mutuo no resulta del art. 1.740 CC, ya que omite la transmisión de la propiedad de la cosa prestada al que la recibe. Hay que acudir al artículo 1.753, expresivo en este aspecto de dicho cambio de dominio, por lo que se ha definido el mutuo "como el contrato por el que se transfiere la propiedad de la cosa que se entrega al prestatario, quien debe devolver otra de la misma naturaleza" 10.
La fungibilidad del dinero en su uso y por la propia disponibilidad en el préstamo simple, determina, a juicio de L. Díez-Picazo y A. Gullón, que el derecho de propiedad del prestamista se transforme en un simple derecho de crédito 11. Se caracteriza el préstamo civil por la restitución o devolución (artículo 1.753 CC) al acreedor y en base al artículo 1.755, aparece la nota de gratuidad, puesto que no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado.
La consunción determina dos clases de préstamos. Si el prestatario puede utilizar el objeto del préstamo sin destruirlo, y lo devuelve en sí mismo, nos encontraremos con una figura contractual de préstamo de comodato o uso. Si el prestatario no puede usar el objeto del préstamo, sin consumirlo, su devolución no podrá ser efectuada más que con otro objeto de la misma calidad y especie. En este caso se tratará de un préstamo de mutuo o de consumo 12. También hay dos clases de consumo: natural, que no aprovechan sino en su extinción o destrucción y civil, que surge, como la moneda, cuando se trata de cosas utilizadas a entrar en la circulación o bien se destina a un uso que sin destruirse se hace incapaz de servir a otros usos 13.
La propiedad determina dos clases de préstamo. En la primera figura, el prestatario no adquiere ni la propiedad, ni la posesión del objeto del préstamo, sólo su detentación. La propiedad la conserva el prestamista. En el préstamo de mutuo, el prestatario se convierte en propietario y su deuda, como deudor de género no perecerá.
Algunos objetos, aun no siendo consumibles, pueden ser aptos para el mutuo si son fungibles; de la misma manera se pueden manipular por la Page 19 voluntad de las partes estos contratos y cosas fungibles de acordarse que no desaparezcan, transformándose un mutuo en comodato 14.
Prestar es ceder el uso de las cosas muebles. El dueño cede por tiempo a otra persona el derecho de usar las cosas. Esta cesión no tiene por qué ser gratuita. Las cosas que son objeto de préstamo unas se consumen con el uso, son fungibles, y por el contrario otras no. Ello origina las dos clases de préstamos indicados anteriormente, mutuo y comodato.
En el mutuo sólo se debía ceder el uso, pero al ser cosas fungibles se consumen, se destruyen, es obligado conceder el dominio, la libre disposición al prestatario. Este tendrá la obligación de devolver, no las mismas cosas sino otras iguales en calidad y cantidad. Se define en los tratadistas clásicos: "Un contrato principal, real, unilateral, traslativo del dominio y a título gratuito, por el cual, y a virtud de la entrega de una cosa fungible, queda obligada la persona que la recibe a devolverla a aquella que se le entregó en el plazo y demás condiciones convenidas o que legalmente sean procedentes" o "Contrato real por el cual una persona entrega a otra cierta cantidad de cosas fungibles, con la obligación de restituir, pasado cierto tiempo, otras de la misma calidad y cantidad" 15. Cabe pensar que en el mu-Page 20tuo sólo se pueden utilizar jurídicamente cosas fungibles, con un uso de desaparición inmediata, bien de manera mediata, interviniendo el factor tiempo que lleva a cabo su destrucción. Se ha dicho en la doctrina, que se pueden dar dos consumos: civil y natural. En este, según anteriormente hemos indicado, la destrucción puede ser inmediata o bien lenta a través del tiempo. En el consumo civil, la cosa objeto del préstamo es entregada por el prestamista para circular.
Se considera que el legislador, al dar el concepto genérico de préstamo, tuvo muy presente la entrega de la cosa. Se afirma al comienzo del artículo 1.740 CC: "Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra (...)". Históricamente la definición se apartaba del inmediato precedente del proyecto de 1851, en el que se plasmaba el espíritu del Ordenamiento de Alcalá, a cuyo tenor campeaba el principio "de cualquier manera que el hombre quisiera obligarse quedaba obligado" y siguiendo esta línea, el artículo 1.630 del Proyecto establecía "contrato por el cual cada una de las partes se obliga a entregar (...)". Tendencia consensual frente a la real del artículo 1.740 CC.
Por otro lado, la distinción responde a una diferenciación, de raigambre histórica en nuestro Derecho y en la doctrina contemporánea, al tiempo de la publicación del Código Civil. El enfoque entre el comodato y el mutuo diferenciaba que, en aquella figura, la devolución que efectuaba el prestatario sería en "individuo", mientras que en el mutuo, la restitución ha de ser genérica (Pothier).
Se ha considerado el contrato de préstamo como un contrato universal. Gutiérrez lo calificaba como contrato de derecho de gentes. Nace en la propia entraña jurídica de los pueblos y es consecuencia de la propia interrelación social y de las necesidades vitales de los hombres. Por ello, su constante histórica como producto jurídico no nacido del artificio convencional de un legislador.
Manresa 16 caracteriza esta figura del préstamo haciendo la observación, que a juicio de algunos autores se ha tenido demasiado en cuenta, en orden Page 21 a distinciones materiales, considerando la condición de fungible o no, sin hacer hincapié en el elemento intencional, en la voluntad de las partes a la hora de configurar una u otra modalidad. Este elemento intencional se destaca en el Derecho romano, en el préstamo ad ostentationem, que aun tratándose de bienes fungibles no se podían considerar como préstamo de mutuo o de consumo, sino de uso. El autor no estima trascendental esta observación y considera la nota diferencial tanto en la intención como en las condiciones de las cosas que serán objeto de préstamo. Dos características de diferenciación, señala Manresa. En el comodato, la gratuidad. El Código lo subraya: El comodato es esencialmente gratuito. En el Título I, Partida V, -transcribimos literalmente-, que "fabla de los empréstidos," se dice: "Empréstidos en una natura de pleito de gracia que acaesce mucho a menudo entre los omes de que reciben plazer e ayuda los vnos de los otros (...)". El comodato goza de esa esencialidad, cualquier prestación daría lugar a otra figura distinta.
En el mutuo o simple préstamo se deja a los que contratan en plena libertad, para acordar interés o no, la gratuidad u onerosidad del contrato queda en un interrogante. Albácar y Martín Granizo 17 recogen la proyección doctrinal de denominar mutuo cuando se da el pacto de intereses y simple préstamo sino recaen estos.
Se aduce la nota del paso o no de la propiedad. En el comodato no se transmite el dominio, sigue siendo dueño el comodante; en el mutuo se produce una enajenación y una transmisión de dominio. Significa transferencia de una determinada cantidad de dinero o de otras cosas muebles fungibles, pero con la posibilidad para el mutuario de efectuar una restitución en equivalencia. La transferencia es fundamental, "echa sobre el mutuario el riesgo del perecimiento y origina una obligación de género."...
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