El dominio público: Garantía de acceso a las infraestructuras
| Autor | Andrés M. González Sanfiel |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Administrativo |
Como es bien sabido, en el Derecho romano se pueden encontrar algunas de las notas esenciales que inspiran la regulación del moderno dominio público, regulación cuyas raíces se hunden en el régimen de aquellas cosas que no se podían integrar en el patrimonio de las personas (res extra commercium), bien por razón del derecho humano (res humani iuris) o bien por razón del derecho divino (res divini iuris), convirtiéndolas en cosas no susceptibles de apropiación. Centraremos la atención sobre el primer grupo (res humani iuris) por la importancia que representó para la institución estudiada1.
Dentro de las res extra commercium humani iuris se encuadraban, a su vez, las res publicae, lasres universitatis y las res communes omnium, cuyo régimen no fue siempre homogéneo debido a las distintas épocas en que fueron formuladas, aunque con tal carácter se recogieran en la compilación justinianea.
Las res publicae eran aquéllas cuya titularidad correspondía al populus romanus como entidad jurídico-política y estaban destinadas al uso público. Ese destino se producía mediante la publicatio o dicatio ad populum o también a través de un uso inmemorial de tales bienes2. Las calles, plazas, caminos, ríos públicos o puertos son una muestra de esta categoría de bienes3. Las cosas que se encontraban en las ciudades, tales como teatros o estadios, para su disfrute por los miembros de una comunidad o municipio, recibían la denominación de res universitatis4. Como innovación del ius gentium aparece una nueva clase de bienes, las res communes omnium5, cuyo uso pertenecía a todos los hombres. El aire, el agua corriente, el mar y su ribera se abren al disfrute de toda la humanidad por su propia naturaleza, sin que sea preciso la dicatio ad populum de estos bienes.
Pese a lo sintético de la formulación expuesta, cabe advertir que no existen diferencias sustanciales entre estas especies de cosas puesto que en todas se da un libre acceso al uso público que imposibilita su apropiabilidad por los particulares6. Para garantizar ese uso, los romanos instituyeron un régimen de protección jurídico-público que situaba a estas cosas extra commercium, aplicando la técnica de la inalienabilidad7 y la imprescriptibilidad8; además de establecer un sistema interdictal donde se reconoce una legitimación amplísima para que cualquiera solicitase del pretor el cese de la usurpación en aquello que pertenece al uso de todos9. El uso público se convierte en un derecho perfectamente protegido y cuya importancia podemos resumir con el siguiente fragmento del Código justinianeo: «nadie puede ser legalmente privado de usar la vía pública» 10.
El Derecho romano conoció también lo que hoy denominamos el uso privativo del dominio público. A través de las «divinas concesiones» los romanos podían obtener el suministro de aguas desde acueductos o fuentes públicas siempre y cuando no se perjudicase el interés de la ciudad. De darse esta última circunstancia, aquéllas debían ser invalidadas sin que se pudiera alegar la prescripción de largo tiempo 11.
En definitiva, dicatio ad populum, res communes omnium, publicus usus, res extra commercium, son pasajes de una partitura que suenan hoy en el régimen del moderno dominio público con los nombres de afectación, demanio natural, uso público, inalienablidad e imprescriptibilidad; clara muestra del tributo que la institución del dominio público debe a su formulación romana.
Sociedades de complejidad y desarrollo similares generan soluciones parecidas para los mismos problemas. Roma, como ciudad, y las que la tomaron como modelo a lo largo y ancho del Imperio, eran urbes «modernas» en el sentido estricto del término: tendrán casas de pisos, problemas de abastecimiento, de circulación, de salubridad, etc. y, por supuesto, tendrán que enfrentarse a la tensión por la apropiación de unos espacios y bienes públicos cada vez más valiosos. Por ello las fórmulas jurídicas son las que se han reseñado sucintamente; pero su valor decrecerá con la desorganización y ruralización de la sociedad medieval.
Como han puesto de relieve los historiadores, la caída del imperio romano y la consiguiente instauración del reino visigodo no supuso la desaparición total de la tradición romana. La opera prima del Derecho visigodo, el Liber Iudiciorum, parte de una concepción represiva para garantizar el libre disfrute de las cosas públicas imponiendo multas o azotes, dependiendo de la condición social del infractor, a los que cierran los caminos o ríos, se apropian de sus aguas o distraen su curso natural 12.
En España, la reconquista produce un proceso de diversidad normativa, tanto entre los distintos reinos como en el interior de los mismos, constituyendo los derechos locales casi la única fuente hasta principios del siglo XII, fuente que es, por esencia, variopinta y diversa. Sirva de muestra la regulación en una población castellana del aprovechamiento comunal de unos bienes por los vecinos, en la cual se encomendaba al concejo la función de asegurar ese uso comunal y la imposición de las multas que procedan contra aquellos que obstaculicen o impidan dicho uso 13.
A partir del siglo XIII los monarcas, en su afán de imponer su poder, dictan textos que pretenden superar el localismo jurídico existente. En esta línea, en Cataluña los Usatges ponen las carreteras o caminos bajo la protección del príncipe para asegurar la paz y la tregua en los mismos. También el Derecho castellano renueva la importancia sobre los caminos y vías de comunicación, primero con la traducción del Liber al castellano con el nombre de Fuero Juzgo, después con el Fuero Viejo de Castilla y el Fuero Real. De una parte, se prohíbe que se cierren los caminos evitando de este modo que se perjudique su libre tránsito; de otra parte, aparece también «la paz en el camino» como institución que reafirma el poder del monarca sobre estos bienes 14.
La recepción del Derecho romano a través del código alfonsino de las Siete Partidas reproduce el régimen de las cosas públicas y el uso que de éstas puede hacerse, régimen imperante en Castilla, aunque de modo supletorio, hasta el siglo XIX. A la hora de sistematizar estos bienes la idea de un aprovechamiento común o comunal se convierte en la piedra angular del sistema. Así, se distinguen unos bienes que pueden usarse de diverso modo: o bien por todas las criaturas, como el aire, el agua de lluvia, el mar o su ribera 15; o bien por todos los hombres, como es el caso de los ríos, caminos o puertos 16; o bien por los vecinos de una ciudad o villa como es el uso de las plazas, fuentes, montes, dehesas, etc 17. Al igual que ocurriera en el Derecho romano, la extra comercialidad de estos bienes se sanciona expresamente declarando tanto su imprescriptibilidad como su inalienabilidad 18.
El uso queda en manos de todos, reservándose al monarca la custodia y guarda de tales bienes para garantizar ese destino 19. Ahora bien, a través del título regaliano 20 aquél podía conceder el aprovechamiento de los mismos 21 o establecer cargas por su utilización que aparecen bajo los nombres, entre otros, de pontazgo o peaje y cuyo producto se destina a la conservación de estos bienes 22. Pese a esta concepción fiscal, «el uso de todos» supone un límite a la intervención del poder real sobre las cosas públicas. Lo dicho, aplicado a las aguas, graduó ese intervencionismo haciéndolo más fuerte en Valencia que en Castilla, sin que ello viniera a significar una apropiación por parte del monarca de tales bienes 23.Por lo que respecta a la evolución de los bienes de la Corona, se destaca una tendencia progresiva a limitar las facultades de disposición de los monarcas. La ley dada en las Cortes de Valladolid bajo el reinado de Juan II en el año 1442, constituye un hito en la declaración de inalienabilidad de los bienes de la Corona 24, inalienabilidad que se irá asentando progresivamente, ya mediante la revocación de las donaciones realizadas por los monarcas anteriores, ya por la vinculación de determinados bienes a la Corona a través de las disposiciones testamentarias 25. Se discierne así una inalienabilidad que afecta a los bienes de la Corona distinta de la que gozan las cosas públicas 26 y que responde a un fundamento también distinto. En el primer caso se trata de evitar la división de los reinos y la disminución del patrimonio real, ya que esto suponía un aumento de los impuestos para sostener a los monarcas 27; mientras que en el segundo caso se impide separar una cosa pública del destino al uso público de todos.
El modelo del ius regale prolongó sus efectos hasta que en el constitucionalismo la Nación sucedió...
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