El dominio por la banca de los tratos preliminares en la hipoteca

AutorCarlos Ballugera Gómez
CargoRegistrador de la Propiedad
Páginas1-10

De vuelta del verano me traigo un comentario de una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que al representar, en cierto modo, una despedida o epitafio de la expresión manuscrita, nos sitúa en la perspectiva de la evolución reciente de lo que podemos considerar como la toma de control y el dominio por la banca de los tratos preliminares de la hipoteca y la subordinación del procedimiento de contratación de la misma a sus intereses.1

Esta toma de control da un nuevo paso con la introducción de un acta notarial previa para acreditar el cumplimiento de los requisitos de transparencia por el predisponente.

Al lado, como contraste o contrapunto traído por la misma ley en beneficio exclusivo de la persona consumidora, hemos puesto la obligación del banco de inscribir en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación sus formularios antes de abrir el proceso de comercialización de la hipoteca que se va a formar, en cuanto al contenido, precisamente, sobre la base del formulario depositado.

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2019 confirma la denegación por abusiva de una cláusula de interés de demora fijo del 17,56%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, denegación que se aplica tanto en la fianza como en el préstamo, por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Además, trata con estilo didáctico, las relaciones entre la fianza y el préstamo respecto a la aplicabilidad diferenciada a los mismos de la normativa de protección de las personas consumidoras.

Sin embargo, en sus últimos fundamentos, los argumentos a favor del predisponente se ponen en circulación y se presentan como su contrario, como disposiciones de protección de las personas consumidoras. Nos paramos en eso.

Se ha dicho que la expresión manuscrita es un mecanismo de protección de la persona consumidora, cuando la realidad es la contraria: la expresión manuscrita es un mecanismo para impedir que la persona consumidora rechace a posteriori la cláusula suelo con el pretexto de falta de transparencia, en definitiva, es un mecanismo pro predisponente, a quien se le da la prueba, en perjuicio de la persona consumidora, del cumplimiento de una obligación legal de información previa al contrato. Se trata, de una disposición pro empresa que no se puede hacer que, al menos ante el juez, pase por su contrario.

La diferencia entre una calificación pro y otra contra, es importante. Si el mecanismo de la expresión manuscrita es pro predisponente significa que su aplicación legal no puede ser objeto de interpretación extensiva, sino que ha de serlo de una restrictiva o por lo menos literal.

En la resolución se produce ese trueque en el modo de interpretación, una interpretación que debió ser restrictiva, se presenta como extensiva porque se dice protege a la persona consumidora. Sin embargo, la expresión manuscrita no protege a la persona consumidora sino al predisponente.

Así nos presenta la resolución esta inversión en el modo de interpretación en perjuicio de la persona consumidora: “Esta doctrina se encuentra recogida, entre otras, en las Resoluciones de 29 de septiembre de 2014 y 28 de abril de 2015. La Resolución de 29 de septiembre de 2014 señala que la exigencia de documento manuscrito impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 [...] es aplicable no solo al prestatario consumidor persona física, sino también al hipotecante no deudor persona física, porque si bien el precepto habla específicamente de «cliente-deudor» y no se refiere al hipotecante no deudor, ello no debe llevar a una interpretación literal de la norma, sino que sobre ésta debe prevalecer una interpretación extensiva «pro-consumidor», en coherencia con la finalidad legal de favorecer la información, y por ende la protección, de los usuarios de servicios financieros; «máxime si como ocurre en el supuesto enjuiciado tal hipotecante asume una responsabilidad personal solidaria que le separa de la responsabilidad estrictamente limitada al bien garantizado que debe presidir la figura del hipotecante no deudor conforme al artículo 140 de la Ley Hipotecaria»”.

Como si el triunfo del argumento pro predisponente fuera pequeño, la resolución redondea el epitafio de la expresión manuscrita, diciendo: “[a] Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. [b] Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; [c] pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación”.

En síntesis: en este párrafo [1] se proclama la aplicación a la fianza de los requisitos de transparencia por ser la garante persona consumidora; [2] en la fianza todas las cláusulas del préstamo y el consentimiento mismo sobre la fianza, forman parte del objeto principal del contrato autónomo de fianza, y están excluidas del control del contenido; y [3] queda en pie el control de transparencia por formar parte “de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgos que asume y de su cuantificación”.

La identificación entre el conocimiento o comprensión, de un lado, y la posibilidad de comprender o conocer, de otro, está disimulada en la resolución. Nosotros tenemos que distinguir e insistir en la distinción y en su importancia.

La comprensión por el deudor de la cláusula, es condición necesaria pero no suficiente, para esa cláusula para tratarla como si fuera cláusula negociada. Para que lo sea, se necesita, si la cláusula establece obligaciones a favor del predisponente, que éste conceda al adherente una contrapartida apreciable.

Con la consideración de la cláusula como negociada, lo que puede arrastrar...

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