La Contratación Doméstica (in House Providing) en la nueva Ley de Contratos del Sector Público
| Autor | Adolfo Menéndez Menéndez |
| Cargo | Abogado, del Area de Procesal y Derecho Público de Uría Menéndez (Madrid) |
| Páginas | 34-41 |
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El Derecho de la contratación pública está sufriendo entre nosotros una transformación operada básicamente por dos textos: (i) la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, la «LCSP») y (ii) la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante, la «LSE»).
El conjunto de la reforma, que aún está en marcha (acaba de conocerse recientemente el primer borrador del futuro desarrollo reglamentario de la LCSP), ha sido objeto de críticas doctrinales, y no puede decirse, a nuestro juicio, que contenga novedades sustantivas en relación con los precedentes dogmáticos y normativos en la materia. Se nos antoja en ese sentido como una oportunidad perdida. Sin embargo, sí contiene, como corresponde a un esfuerzo normativo de esa envergadura, precisiones en el régimen jurídico de algunos aspectos concretos que es menester destacar. Uno de esos aspectos es la llamada contratación do -méstica (in house providing , en su expresión inglesa)
Nos referimos, naturalmente, al empleo por parte de las Administraciones públicas de entidades instrumentales a las que se encomienda de manera directa la realización de determinadas actividades que serían propias de los contratos del sector público, esto es, básicamente obras, servicios o suministros. Si bien este tipo de encargos no constituyen una novedad, sí resulta novedosa la proliferación, cada vez más acusada, de entidades instrumentales al servicio de la Administración, y el incremento en consecuencia de los encargos hechos a aquéllas que cabrían dentro de lo que llamamos contratación doméstica; así como el incremento de la beligerancia social desde los presupuestos de la libre competencia frente a esta intrusión en un campo de actividad que se considera propio de empresas privadas compitiendo, en igualdad de condiciones, en pública y transparente licitación.
La encomienda directa de encargos a entes instrumentales de la Administración permite, en principio, orillar el régimen derivado de las Directivas comunitarias y de las normas estatales de contratación pública. De este modo, la adjudicación de los referidos encargos, en forma de contratos, se realiza al margen de los mecanismos concurrenciales establecidos en la normativa comunitaria y nacional de contratación pública, al entenderse que esos contratos no salen de la esfera jurídica de la Administración, a diferencia de lo que ocurre con los contratos que se adjudican a empresas privadas.
A nadie se le escapa la tensión entre esta realidad y el régimen aplicable a la contratación pública, detrás del cual subyace, además de un ánimo de igualdad y de transparencia en la gestión de lo público, una evidente finalidad de aseguramiento y garantía de la libre competencia en el mercado.
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Como señalan SOSA WAGNER Y FUERTES LÓPEZ, las Administraciones disponen desde antiguo de la posibilidad de crear sociedades y otros instrumentos personificados a su servicio, y han dispuesto de ellas sin mayores problemas. Sin embargo, de forma paralela a esta realidad ha crecido de manera relevante el derecho de la competencia, esto es, el conjunto de reglas que tratan de garantizarla en el mercado libre. Es por ello por lo que, como razonan los citados autores, «[l]o que se ha visto con normalidad a lo largo de muchos años, ahora se contempla bajo la lupa de esa nueva rama del ordenamiento. Lupa que es de gran aumento»1. Esta lupa de gran aumento, a la que WAGNER Y FUERTES LÓPEZ se refieren, ha servido para que los órganos jurisdiccionales comunitarios fiscalizasen en diversas ocasiones la situación en nuestro país, que no siempre ha salido bien parado.
La legislación española de contratos ha admitido tradicionalmente que la Administración realizase por sus propios medios obras, servicios o suministros, en lugar de recurrir a las conocidas como «contratas». Buena parte de la doctrina ha considerado que el recurso a entidades instrumentales para la ejecución de actividades administrativas no es sino una manifestación más del principio de auto-organización de las Administraciones públicas en la búsqueda de la máxima eficiencia en el servicio público. Afirma, por ejemplo, REBOLLO PUIG para quien es «una conclusión de sentido común» que «la Administración no está obligada a contratar lo que puede hacer por sus propios medios, aunque estos medios estén personificados»2.
Sin embargo, ante la imposición general en las Directivas comunitarias sobre contratación pública del criterio de sujeción de los contratos públicos a la concurrencia competitiva para seleccionar al contratista, muchos empresarios privados comenzaron a recurrir ante los órganos jurisdiccionales internos y comunitarios los negocios o «encargos» adjudicados directamente a los organismos o sociedades dependientes de la Administración pública, entendiendo que esos encargos, pretendidamente internos de la Administración, vulneraban las normas de la contratación pública y actuaban como una verdadera trampilla por la que se colaban contratos que deberían haber sido objeto de pública licitación.
Así, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, el «TJCE») empezó a conocer de este tipo de litigios. Su jurisprudencia ha evolucionado notablemente desde un punto de partida que puede denominarse como «permisivo» en sus primeros pronunciamientos, toda vez que se aceptaba sin mayor debate la exclusión de la aplicación de las Directivas de contratación pública a los negocios o encargos realizados entre la Administración y sus sociedades, hasta la postura actual, en la que la condición de medio propio de una entidad que permite soslayar las reglas generales de concurrencia pública y transparente, ha quedado sujeta a específicos condicionantes.
Puede afirmarse que las exigencias esenciales de la jurisprudencia del TJCE en torno a la contratación doméstica aparecen más o menos estables desde la denominada Sentencia Teckal, de 18 de noviembre de 1999. Estas exigencias, que fueron incorporadas al ordenamiento jurídico positivo, en buena medida, por la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (en adelante, la «Directiva 2004/18/CE»), han sido recogidas con mayor o menor fortuna en nuestro ordenamiento jurídico, en parte en el ya derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000 (en adelante, el «TRLCAP») y, especialmente, en la reciente LCSP.
Puede afirmarse que la Directiva 2004/18/CE no hace sino recoger las exigencias que respecto de la contratación «in house» había venido estableciendo la jurisprudencia del TJCE. Tributaria de la Directiva, como manifiesta expresa y enfáticamente su exposi-Page 36ción de motivos3, la vigente LCSP sigue idéntico camino, incluso, como se verá, yendo más allá que la propia Directiva.
Como se ha señalado, la doctrina emanada de las sentencias del TJCE resulta pues primordial para entender los límites actuales a la utilización de medios propios por parte de las Administraciones de los Estados miembros. Es precisamente esta jurisprudencia la que ha venido estableciendo la progresiva restricción del uso de dichos medios, entendidos como excepción a los procedimientos ordinarios de licitación y adjudicación de contratos por parte de las Administraciones, hasta llegar a...
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