El dolo en la actividad sanitaria con resultado de lesiones o muerte del paciente. El problema del dolo eventual
| Autor | Ignacio Francisco Benítez Ortúzar |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho penal de la Universidad de Jaén |
| Páginas | 121-154 |
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El complejo abanico de conductas que se incluyen dentro de la actividad médico-quirúrgica desarrollada por distintos profesionales del ámbito sanitario, en principio y como regla general, puede advertirse que es ajeno a la responsabilidad dolosa en cualquiera de sus modalidades dogmáticas. En el ámbito de la medicina en general, son posibles –e, incluso comunes– los resultados lesivos a los bienes jurídicos vida e integridad, si bien, por su propia naturaleza ésta es incompatible con la persecución de dicho fin. La actividad sanitaria en sus distintas vertientes se caracteriza por la finalidad a la que va dirigida, esto es, a la curación, a la mejora de la salud o, al menos, a tratar de paliar los efectos de una determinada enfermedad en el paciente; en definitiva, actuar en pro de un beneficio a la salud del paciente y de una mejor ca-Page 122lidad de vida del mismo, lo cual es incompatible con el conocimiento y voluntad de lesionarlo o matarlo1.
Por tanto, el punto de partida consistirá en la evidencia de que resultados lesivos a la integridad o, incluso, a la propia vida, en el desarrollo de la actividad sanitaria pueden producirse2. Ahora bien, distinto es que éstos sean reprochables a su autor y, menos aún a título de dolo. No obstante, en algún caso concreto podría plantearse el dolo eventual.
En unos casos el resultado lesivo simplemente será la culminación del proceso patológico del paciente, ante el que la correcta actuación del profesional de la sanidad no ha evitado el resultado; en otros casos, aún con una correcta actuación del profesional de acuerdo a la “lex artis” de la ciencia médica, causas ajenas al mismo han complicado el proceso patológico del paciente materializándose el resultado lesivo por caso fortuito; en otros, la falta de diligencia del profesional, bien en la determinación del diagnóstico de la enfermedad, bien en el tratamiento o en el seguimiento de la misma, puede dar lugar a la materialización del resultado lesivo. En este caso el profesional respondería del resultado por imprudencia, debiendo calificar la misma como grave o leve atendiendo a la entidad de la falta del deber de cuidado en el caso concreto.
En cuanto a la posible responsabilidad dolosa a la que trata de circunscribirse este trabajo, debe advertirse desde el inicio que esbozar un análisis dogmático sobre la posibilidad de la causación de resultados lesivos sobre los bienes jurídicos vida o integridad en el ámbito de la actividad sanitaria con dolo directo de primer grado o de consecuencias necesarias resultaría simplemente estéril, pues la propia actividad sanitaria, en todas sus vertientes, aparece dirigida por una finalidad curativa o, al menos, de mejora de la salud del sujeto sobre la que la misma recae. El ejercicio de la profesión de acuerdo a la “lex artis” impide plantear la posibilidad de que el profesional sanitario actúe con el conocimiento y voluntad de provocar el resultado típico, por ello, la responsabilidad en el ámbito sanitario suele situarse en el marco de la imprudencia, por la violación de los deberes de cuidado derivados de dicha actividad, si bien –en algún caso– al menos hipotéticamente, pueden plantearse dudas acerca de los límites con el dolo eventual. En este sentido, la concreta causación dolosa de la muerte o de lesiones en un sujeto enmascarada con medios o instrumentos propios delPage 123 ámbito sanitario sería anecdótica, sin diferencia dogmática alguna respecto a otra forma casuística de causación dolosa de los resultados típicos señalados. Nada diferencia el querer matar a otro, por ejemplo, de un disparo, con una puñalada o inyectándoles una dosis de aire intravenosa en la cama de un hospital. De hecho esta conducta no podría calificarse como actividad sanitaria aún cuando la misma se realice en el espacio o ámbito sanitario3.
Por ello, cobra sentido la reiterada afirmación jurisprudencial, referida a que en este ámbito la posible responsabilidad penal se circunscribe a resultados lesivos a la vida o la salud del individuo, limitada a aquellos resultados atribuibles mediante criterios de imputación objetiva a la conducta del profesional sanitario, con la infracción de un deber de cuidado, con una conducta voluntaria no dolosa. Es decir, es en el ámbito de la imprudencia en sus distintas graduaciones (con o sin representación o consciente o inconsciente; o leve o grave, normalmente profesional) en el que se va a mover la responsabilidad jurídico penal del profesional sanitario. Si bien, no obstante, la unanimidad jurisprudencial existente en la exclusión de la responsabilidad doloso eventual en la calificación de los resultados de lesiones o muerte como consecuencia de la actividad sanitaria no debe tomarse como un “dogma inquebrantable”, de obligado cumplimiento. El Juez o Tribunal debe analizar el caso concreto y, como en cualquier otra actividad profesional, analizando la concreta fenomenología del riesgo creado que se ha materializado en el resultado lesivo, así como la concreta forma de asunción de dicho riesgo, pudiendo en algún caso considerar que en él se dan todos los elementos necesarios para poder calificar el hecho como doloso eventual.
Como se ha afirmado es unánime la opinión acerca de la imposibilidad de calificar como homicidio doloso o como lesiones dolosas por dolo directo los resultados ocasionados mediante la actividad médico-quirúrgica con finalidad curativa aún cuando el profesional actúe violando las reglas más elementales de la “lex artis” de la medicina, en tanto que la finalidad de curar es incompatible con la finalidad directa de matar o lesionar al paciente4. No obstante, pueden plantearse algu-Page 124nas hipótesis específicas de dolo directo en la actividad médico-quirúrgica atendiendo al Código Penal español, a las cuales se hace una breve referencia.
En cualquier caso, como se suele decir, la realidad supera a la ficción, y aún cuando no deja de ser cierta la premisa de partida de imposibilidad del planteamiento de resultados lesivos con dolo directo en el ámbito médico-quirúrgico, pueden plantearse algunos casos en los que la calificación jurídica al menos es discutible, pudiendo calificar el hecho como doloso (con dolo directo), si bien, la responsabilidad criminal podría ser atenuada por otras vías legales. En este sentido por ejemplo, puede plantearse el caso del cirujano que practica una ligadura de trompas, causándole la esterilidad, a una mujer de avanzada edad, tras asistirla a un complicado parto por cesárea, sin su consentimiento. O bien, en el caso en el que un profesional de la medicina esteriliza voluntariamente a un incapaz, que adolece de una grave deficiencia psíquica, sin la preceptiva autorización judicial exigida en el artículo 156 CP, párrafo segundo. En ambos casos, el profesional sanitario que realiza la conducta que objetivamente causa un resultado tipificado como lesiones muy graves del artículo 149 CP, conociendo el resultado de su actuar y actuando directamente con la finalidad de esterilizar a la paciente.
En el primer caso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 19955, que confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 17 de octubre de 1994, se plantea el caso en el que un cirujano, tras un “desgarro del colgajo del útero” de la paciente, producido al extraerle el feto al efectuarle una cesárea de urgencia, teniendo que inhibir la hemorragia y suturar el útero, pudiendo conservar el útero, procediendo a continuación a realizarle una ligadura de trompas y con ello provocarle la esterilidad, “cuando la vida de la paciente no corría peligro”, “considerando que era una indicación médica correcta, que beneficiaba su salud, y que era la única que podía adoptar dicha decisión, no estando en condiciones de hacerlo, sin considerar siquiera la posibilidad de comunicárselo a algún familiar, procedió sin su consentimiento a practicarle una ligadura de trompas… que supone la esterilización de la paciente”. En el caso de autos era vigente el Código penal texto refundido de 1973, en el que el artículo 428 preveía que en el supuesto de esterilizaciones “el consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal”, de igual forma que ocurre con el vigente artículo 156 CP. Trasladando el caso al Código Penal vigente, la conducta del profesional sanitario que decide, considerando que es el tratamiento correcto (atendiendo a la edad de la paciente –39 años– y el grave riesgo que podría suponerle un nuevo embarazo), la esterilización de la paciente sin su consentimiento, atendiendo a la edad y al riesgo de un nuevo embarazo atendiendo a los antecedentes. Al no estar cubierta la actuación por la clausula de atipicidad o de exención de la responsabilidad criminal del artículo 156 CP, que exige “el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido”, la conducta sería típica del delito de lesiones dolosas muy graves del artículo 149 CP, que recoge expresamente la esterilización como resultado lesivo causado por cualquier medio o procedimiento.
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En estos casos, la única calificación posible es la considerar antijurídica la conducta, en tanto que aparece claramente establecida la relación de causalidad entre la conducta del profesional que realiza la ligadura de trompas y el resultado de esterilidad permanente derivado de dicha intervención quirúrgica. Afirmada la tipicidad de la conducta, mediante una acción voluntaria, dirigida...
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