Dolo y error

Autor:Prof. Joachim Vogel
Páginas:5-17
RESUMEN

La responsabilidad penal objetiva ha estado en declive en los últimos años en beneficio de la responsabilidad penal subjetiva basada principalmente en el dolo y la imprudencia. En este artículo se pretende estudiar la responsabilidad penal objetiva desde un nuevo enfoque: la teoría tripartita, con el protagonismo de la figura anglosajona del recklessness. Además, se aborda la influencia de esta... (ver resumen completo)

 
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I.

He tenido la ocasión1 de poder desarrollar los párrafos 15 y 18 del Código penal alemán en la duodécima (12ª) edición del Leipziger Kommentar. De este trabajo quiero presentarles algunas de las conclusiones que he dividido en cuatro tesis:

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  1. Las regulaciones penales continentales, como la española o la alemana, rechazan una responsabilidad penal objetiva estricta. Sin embargo, no es absurdo considerar una razonable responsabilidad penal objetiva tanto desde las obligaciones del Estado de Derecho como desde la Política criminal.

  2. Las regulaciones penales continentales, como la española o la alemana, apoyan la imputación subjetiva bien en el dolo —como norma general– o en la imprudencia —como excepción y con una pena más suave. Este dualismo es cuestionable desde el punto de vista de la Política criminal, los principios del Derecho, la dogmática jurídica o desde la práctica jurídica. Probablemente sería preferible la diferenciación entre dolo directo, conocimiento del peligro (en inglés: «recklessness» = dolo eventual + imprudencia grave) e imprudencia leve.

  3. Las regulaciones penales continentales, como la española o la alemana, distinguen tradicionalmente entre error de hecho y error de Derecho o, más modernamente, entre error de tipo y error de prohibición. Una doctrina del error tendría que realizar una diferenciación más profunda en un futuro.

  4. Las regulaciones penales continentales, como la española o la alemana, distinguen claramente entre la regulación y la doctrina tanto del dolo como del error material y el trato procesal de éstos. Tal diferenciación no es ni factible ni correcta.

II.

El Derecho Penal alemán y español vigentes se aferran a que, dependiendo de las características del injusto objetivo, se puede alegar una responsabilidad penal dolosa o, al menos, imprudente 2. Cualquier otra forma de imputación subjetiva como, por ejemplo, el principio de riesgo es descartado por la totalidad de la doctrina mayoritaria. Independientemente de la regulación tradicional sobre el dolo y la imprudencia en el injusto, se señala que el principio de culpabilidad debe disfrutar igualmente de estatus constitucional 3 El principio de culpabilidad penal material nos asegura, mediante

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el proceso penal, que el juez ha de tener el convencimiento del dolo o al menos de la imprudencia. Los errores, que excluyen el dolo en conexión con alguna característica del tipo objetivo de injusto, obstaculizan una penalidad dolosa, tanto si son comprensibles y evitables como si no. La afirmación de la culpabilidad de tales errores se determinará por el principio in dubio pro reo.

En otras palabras, tanto el Derecho Penal en vigor alemán como el español no conocen en el principio ninguna responsabilidad penal objetiva (estricta), ni en el caso de la renuncia a la necesidad de dolo (o al menos de imprudencia con relación a sólo a una característica del tipo de injusto), ni en el caso en el que se supone la culpa a través del dolo o sólo de la imprudencia (que son supuestos de forma total o parcialmente irrebatibles o sólo rebatibles) ni en el caso en el que se amplía la validez de los errores procesuales en modo de excepción (defensa) unido a una carga de la alegación o de la prueba.

Esta decisión político-criminal básica no se entiende por sí misma, sino que ha de ser cuestionada, como todas las decisiones político-criminales, desde su base, fundamento y consecuencias, y no se pueden temer las discrepancias con las diferentes decisiones político-criminales históricas o recogidas en ordenamientos extranjeros. Los principios que guían la exactitud del principio de culpabilidad no vienen determinados únicamente por la afirmación que presupone la culpa penada de que el autor hubiese podido actuar de otro modo —lo que presupone el dolo, o al menos la imprudencia, y con ello un conocimiento potencial del injusto que debe comprobarse— puesto que el proceso penal no es ningún proceso en partes y es extraño una carga de la exposición y de la prueba al acusado. Las pruebas serían argumentos, que los atribuirían de validez, de una responsabilidad penal objetiva total o parcial, lo que nos llevaría a la penalización material de los no culpables y, además, sería poco educativo; en la no culpabilidad material no se precisa de una comparación de culpabilidad ni de prevención especial, y la prevención general tendría en el incumplimiento de la norma en sentido de un enfrentamiento contra la norma, a su desautorización, para lo cual no es bastante un puro comportamiento externo antijurídico.

Las consecuencias del principio de culpabilidad estricto son lógicamente las excusas. A ellas pertenece la teoría de las condiciones objetivas de punibilidad, por la cual se pueden extraer deter-minadas características de la ley penal del tipo de injusto (en el Derecho Penal, la consecuencia de una riña tumultuosa en el § 231). La denominada «teoría de la culpa delimitadora del dolo sobre el conocimiento de las circunstancias del hecho» también se puede

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interpretar como excusa; si bien, en cualquier caso, es contraintuitiva si las circunstancias son jurídicamente y ético-socialmente difusas. Además, hay que resaltar que el legislador elige progresivamente configuraciones de delitos que facilitan la prueba del hecho, como serían los delitos de peligro abstracto, que no suponen el dolo de lesión (en un primer momento) ni el dolo de peligro, y que serían los delitos en cuyo ámbito se penaría la simple imprudencia o la irresponsabilidad frívola. Finalmente, hace tiempo que se viene remarcando y criticando que la imprudencia penal en los delitos contra la seguridad en el tráfico ha evolucionado a una responsabilidad penal más o menos objetiva 4.

En la historia del Derecho Penal las excepciones a la necesidad del dolo o de la imprudencia no son extrañas. Recuerdo las teorías del versari in re illicita y del dolo indirecto (o indeterminado). La presunción de culpabilidad no era una rara avis hasta hace relativamente poco tiempo. Así el § 23 de la legislación penal económica de 1949 regulaba con una multa la lesión de la infracción del deber de vigilancia en la gestión, lo cual no es más que un giro en la carga de la prueba 5. En el derecho comparado también se puede resaltar una responsabilidad penal objetiva («estricta») total o parcial, no sólo en la regulación del derecho de familia del common law sino también en las legislaciones continentales, donde su uso es cada vez más frecuente; aunque se limita, en principio, a la criminalidad baja o media, típica de los delitos económicos.

Todavía está por ver si el principio estricto de culpabilidad tiene futuro desde un punto de vista político-criminal. Seguramente la reserva político-criminal sea apta frente a la responsabilidad penal objetiva. Sin bien debería ser sólo admitida en base a los principios del Estado de Derecho, en la medida en que haya una mode-ración de la pena, encontremos en la experiencia cercana comportamientos dolosos o imprudentes y se mantengan suficientes posibilidades de defensa para eludir la posible penalización material de la inocencia. En este contexto, puede constituir incluso una solución que conlleve la utilización honesta del método y que suponga una garantía para los acusados en comparación con el derecho actual 6.

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En cambio, sería ir demasiado lejos introducir una responsabilidad penal objetiva en el Derecho vigente, que además conllevaría la implantación por la puerta de atrás, por así decirlo, de una «normativización» o «objetivación», en concreto, del dolo. En la nueva doctrina alemana esto se defiende, en particular, por los que sostienen el concepto normativo de culpa: si la culpa es un valor objetivo-normativo por la regulación jurídica, depende del tipo subjetivo en sentido de relación de la psique interna (contingente) casual entre el autor y el hecho. La normativa dice que el autor tiene que querer, pero lo que realmente quiera o no es algo que no se puede apreciar. Así, el dolo, la imprudencia y el error llegarían tendencialmente a ser «algo que se encuentra no en la cabeza del autor sino en el las cabezas de los que lo juzgan». La pena se impondría al autor «mediante aquello que se encuentra como valoración en las cabezas de otros», pero no «por aquello que el mismo hubiera preparado con un deseo malintencionado».

Precisamente por esto, en la realidad, la comprobación del dolo no se puede acotar a un «crudo diagnóstico psíquico» puesto que el dolo es un concepto jurídico cuyo diagnóstico psíquico se debe probar jurídicamente. En este sentido, un «normativismo» conectado con un «objetivismo» es inevitable y se determina como una escala jurídico-normativa necesariamente independiente de la opinión del autor y, así pues, se considera objetivo 7. Naturalmente, los autodenominados «normativistas» como Puppe parten de la base de que el substrato psíquico del dolo —lo que el autor sabe o no sabe, quiere o no quiere— debe determinarse subjetivamente, y en este sentido, en la persona y en la psique de autor 8. En los últimos años, la doctrina penal alemana más moderna ha abandonado el «objetivismo» extremo en el que se atribuye el dolo independiente de un substrato psíquico. Jakobs es nuevamente una excepción con su teoría de la «equiparación del dolo...

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