Doctrinas generales sobre el matrimonio y la familia

Autor:Gabriel García Cantero
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Introducción.-II. Observaciones al tratamiento constitucional de la familia.- III. La familia en la Constitución de 1978: cambio social y cambio legislativo.-IV. Observaciones sobre la colocación sistemática de las normas constitucionales sobre la familia.-V. Contenido normativo.-VI. Crítica general.-VII Algunas conclusiones. 1. Sobre el concepto de matrimonio. 2. Sobre el sistema... (ver resumen completo)

 
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  1. INTRODUCCIÓN

    La Ley de 7 julio 1981, junto a la promulgada pocos meses antes, de 13 mayo 1981, ha supuesto un cambio profundísimo, un giro copernicano, en los fundamentos del Derecho español de familia, de mucha mayor entidad y trascendencia, en su conjunto, que las reformas llevadas a cabo durante el período de la Segunda República. Un espectador superficial pudiera invocar el fenómeno del acelerado cambio legislativo que en el ámbito familiar se está produciendo en casi todos los países occidentales después de la Segunda Guerra Mundial, siendo especialmente visible a partir de los años sesenta, para concluir que se ha producido un reflejo de mimetismo, un mero eco de lo que está ocurriendo en los países de nuestra área cultural. El jurista atento tiene, no obstante, el derecho de preguntarse no sólo por el quid y el quantum del cambio legislativo, sino también por el sentido y el fin último que el legislador persigue con tan espectacular modificación operada en una parte del Ius Civile tan vitalmente ligada a las convicciones más íntimas del hombre, a las últimas concepciones que se profesan sobre el hombre y la sociedad. Porque voces imparciales, nada sospechosas de prejuicios dogmáticos, están comenzando a interrogarse sobre el rumbo emprendido por las últimas reformas del Derecho de familia, y sobre si hay alguna ruta programada con objetivos claramente delimitados, pues sería preocupante comprobar que los cambios legislativos se han llevado a cabo sin calcular previamente su impacto en la sociedad, de suerte que la real situación past-cambio fuera peor que la precedente, y enormemente decepcionante contestar que únicamente se hubiera seguido, por ejemplo, una política del «cambio por el cambio». ¿Estaremos quizá en los albores de una desjuridificación total del Derecho de familia, de suerte que el Estado abandonara a otros poderes sociales, por eejemplo, a las normas religiosas y a los usos sociales, las cuestiones conflictivas? ¿A dónde puede conducirnos, en otro caso, esta clara privatización de las más importantes facetas de las instituciones familiares que ha instaurado la Ley de 7 julio 1981?

    Pero el punto de partida de la Ley que voy a comentar se encuentra en la Constitución de 1978, que dedica determinados artículos a la familia, de aquí que convenga exponer algunas consideraciones al Derecho constitucional familiar español.

  2. OBSERVACIONES AL TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA

    Resulta obligado en las nuevas exposiciones de nuestro Derecho de familia dedicar un apartado al tratamiento constitucional del tema. Pero cotí-viene tener presente: 1.°) Que la consideración de la familia dentto de los Textos Fundamentales es un hecho relativamente moderno, que empieza a generalizarse a partir de la última postguerra; y 2.°) Que no resulta obligado que a todo cambio constitucional subsiga un cambio en el Derecho de familia. Más aún, si nos fijamos en lo ocurrido en Italia con la Constitución de 1947, podemos comprobar que, tras su promulgación, el Códice avile de 1942, elaborado en plena época fascista, siguió en vigor con ligeros retoques (por ejemplo, supresión de la referencia a las leyes fascistas y a la organización corporativa del Estado), por lo cual no sufrió cambio el sistema matrimonial basado en los Pactos de Letrán, los cuales fueron, además, incorporados a la propia Constitución (art. 7.°); casi un cuarto de siglo después de aprobada aquélla tienen lugar las grandes reformas familiares en Italia, por obra de la Ley Fortuna-Baslini, por la que se introduce el divorcio, en 1970, y por la Ley de 1975 que hizo una nueva regulación de casi toda la legislación familiar; y si es verdad que en la elaboración de ambas se han invocado los principios constitucionales, no pocas veces lo han sido para intentar demostrar que las nuevas leyes no lo violaban (por ejemplo, el reconocimiento de la familia como sociedad natural fundada en el matrimonio o el principio de unidad familiar, recogidos ambos en el artículo 29, o el respeto de los derechos de los miembros de la familia legítima a la hora de tutelar a los hijos nacidos fuera de matrimonio, que se establece en el artículo 30, párrafo 3.°).

    Cabe, por todo ello, interrogarse sobre si el tratamiento constitucional de la familia es un fenómeno definitivamente adquirido, y, además, si se trata de algo positivo para la familia misma. En cuanto a lo primero, aunque predecir el futuro siempre resulta arriesgado, parece que los futuros legisladores constitucionales difícilmente renunciarán a ocuparse del tema, teniendo a la vista tantas y tan bellas declaraciones internacionales que cantan las excelencias de la familia y su importancia fundamental para la sociedad. En cuanto a lo segundo, parece oportuno que, siendo la Constitución el marco jurídico general en que se desarrolla la vida de una sociedad determinada, contenga también normas básicas sobre la institución familiar, si bien, acaso, quepa augurar un ulterior desarrollo y perfeccionamiento de dicho tratamiento, que hasta ahora apenas si ha superado la fase de las declaraciones generales, haciendo la conexión entre los derechos individuales y los sociales; pues, de una parte, el jus nubendi es uno de los derechos inviolables del hombre y no puede separarse de la Weltanschauung o cosmovisión de cada persona humana, lo que se relaciona con las más íntimas convicciones éticas y religiosas; bajo tal perspectiva no puede olvidarse que hay varias concepciones del matrimonio vigentes en el mundo actual, frente a las cuales el legislador estatal debe guardar exquisita neutralidad, olvidando toda pretensión regalista de imponer una concepción determinada, antes bien, concediendo a todas la posibilidad de desarrollarse jurídicamente; de otra parte, si se declara con énfasis que «la familia es la célula básica de la sociedad», hay que extraer de tal aserto todas las consecuencias en orden a la creación del núcleo familiar, a la protección de su existencia y esencial unidad, a la defensa jurídica de sus intereses y a la tutela organizada de su estabilidad y firmeza. No debe haber miedo a plasmar en normas las consecuencias que conlleva el reconocimiento de estos derechos fundamentales; el derecho a casarse es uno de los fundamentales del hombre y debe reconocérsele conforme a sus convicciones más íntimas, evitando cualquier coacción sobre las conciencias que iría en contra de la libertad religiosa; parece inevitable que no todos entiendan la misma cosa por matrimonio, ni deseen que el que contraen tenga una regulación uniforme con el de los demás ciudadanos; las desigualdades que aquí pueden aparecer en el régimen jurídico respectivo no violan la igualdad constitucional (art. 14), antes bien, la confirman y ratifican, pues tal principio no exige sino tratar por igual las cosas iguales, de modo que las cosas desiguales (el matrimonio según las distintas concepciones hoy vigentes) lo sean desigualmente; todo ello sin perjuicio de la exigencia de unos requisitos mínimos en orden a la celebración e inscripción, así como el respeto a un orden público matrimonial, que no puede ser muy extenso (igualdad de los cónyuges, monogamia). Todo esto que he expuesto en apretada síntesis me parece necesario si se quiere evitar el contrasentido que supondría que, de hecho, la familia en el actual ordenamiento jurídico, con mención expresa en las Constituciones, se encuentra más desprotegida que en el siglo pasado cuando aquéllas guardaban silencio sobre ella. Por último, si se quiere una mejor estructuración y desarrollo del tratamiento constitucional de la familia debe auspiciarse una mayor presencia de iusprivatistas en las Ponencias y Comisiones encargadas de elaborar los proyectos de Constitución, cosa que, salvando su valía y competencia en otros campos del Derecho, no parece haberse dado en la medida exigible o conveniente entre quienes redactaron, elaboraron y promulgaron la Constitución de 1978. Un predominio de jus-publicistas comporta el riesgo de aplicar al tema de la familia un tratamiento y una metodología menos adecuada a la hora de regular la esfera más íntima de la persona humana, como son el jus nubendi y el fus fa-miliae.

  3. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978: CAMBIO SOCIAL Y CAMBIO LEGISLATIVO

    A la hora de enjuiciar el tratamiento dado a la familia en la Constitución española de 1978 conviene tener presente que, junto a las exigencias del cambio político, se acumularon e interfirieron las del cambio social, muy visible en nuestra sociedad en aquellos momentos. En el ámbito familiar nuestra sociedad no era, por supuesto, la de 1889; tampoco la de 1931, ni siquiera la de 1953. En efecto, es un lugar común de los estudios de sociología familiar que, a partir de los años cincuenta, se produce en España la gran emigración del campo a la ciudad, con el consiguiente desarrollo industrial, que va a generar el fenómeno de las grandes aglomeraciones urbanísticas en partes muy localizadas de nuestra geografía. Aproximadamente un decenio después la emigración española cambió de destino y veremos a varios millones de compatriotas engrosando el subproletariado de una Europa orgullosa de los logros derivados de la puesta en marcha del Mercado Común, y cuyos beneficios sólo indirectamente repercutirán entre nosotros. Al producirse la gran crisis de los años sesenta, los que retornen traerán ellos otra mentalidad y hábitos familiares y sociales, pero también encontrarán una España distinta, transformada en parte por los millones de turistas que cada verano ocupan pacíficamente nuestras costas, y también influenciada por unos mass media empeñados en los últimos años en cambiar radicalmente la imagen tradicional de la familia hispana. Debemos interrogarnos si los constituyentes de 1978 acertaron a regular la familia a la vista de los cambios ideológicos, socioeconómicos y estructurales ocurridos en la sociedad española, o si, más bien, no pretendieron influir ellos mismos en el cambio, adelantándose a...

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