Doctrina reciente de la dirección general de los registros y del notariado en materia societaria y concursal

Autor:Ricardo Cabanas Trejo
Cargo:Doctor en Derecho. Notario
Páginas:207-230
RESUMEN

Breve examen de algunas de las resoluciones más relevantes en materia societaria y de concurso de acreedores durante el año 2015. En especial a propósito de los activos esenciales, órgano de administración, derechos de los socios y modificaciones estructurales. Incluye también una reflexión más general sobre el alcance del control que corresponde al Registro Mercantil. Palabras clave: Registro... (ver resumen completo)

 
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IDoctrina reciente en materia societaria

Procede el acotamiento previo material y temporal del estudio, pues se cuentan por decenas las Resoluciones que cada año dicta la DGRN en materia societaria. El primer criterio delimitador ha de ser el tiempo, sólo las Resoluciones del último año 2015, y las pocas que llevamos del 2016, que además coinciden con un cambio en la persona del director general, relevo que siempre ofrece el reto —morboso— de rastrear posibles cambios de criterio, como claramente se produjeron en su momento con el anterior director general.

Respecto del contenido se distribuyen las seleccionadas en varios grupos. Sólo se abordan cuestiones relacionadas con la competencia de la junta general —JG— y los activos esenciales, diversos temas sobre el órgano de administración, otros a propósito del estatuto del socio, el régimen del capital social, los procesos de fusión/escisión y un colofón f inal para tratar asuntos «varios». Terminaré la parte societaria con una reflexión más general sobre el alcance de la calificación del registrador mercantil. En la selección y tratamiento de los temas se ha dado prioridad a la reforma de la ley 31/2014, de 3 de diciembre. Para concluir aludiré muy brevemente a algunas Resoluciones recientes en el ámbito del concurso.

Empezando por el tema de los activos esenciales, una de las novedades más destacadas de la reforma del gobierno corporativo fue el reconocimiento de la competencia de la JG de cualquier sociedad de capital para la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, con una presunción en el caso de superar el 25 por 100 del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Advertí entonces que íbamos a topar con problemas en los Registros, sobre todo de la Propiedad, al menos hasta que se generalizara —y aceptara— algún tipo de declaración ritual sobre la ausencia de ese carácter. Sin excluir que el problema ya surgiera antes en la Notaría, a la vista de alguna opi-

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nión partidaria de recabar información contable para verificar, en el momento de la firma de la escritura, si era aplicable la presunción.

Hasta ahora una docena larga de Resoluciones jalonan la confirmación de esa sospecha. Normalmente porque ninguna declaración se hizo al respecto en la escritura, otras por no aceptar el registrador la declaración de un simple apoderado, y en ocasiones porque aparece una posible evidencia en sentido contrario a la manifestación, algunos registradores han querido aplicar la norma en las circunstancias más variadas, no sólo una compraventa por precio elevado. Unas veces ha sido una dación en pago, otras la constitución de una hipoteca, una v enta por precio irrisorio, incluso la constitución de una sociedad con un capital ínfimo, con el argumento de que el dinero también constituye un activo esencial.

Vaya por delante que no le corresponde a la DGRN resolver sobre la eficacia última en la esfera externa de esta atribución de competencia a la JG, tarea encomendada a los tribunales, pero sí determinar cómo deben comportarse los funcionarios públicos subordinados a ella. La regla que sienta el Centro Directivo es que el carácter esencial del activo escapa a la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios, y no debe recaer en el tercero la carga de investigar la cone-xión entre el acto y el carácter del activo. Cuestión distinta es que la DGRN considere muy conveniente la manifestación en la escritura, pero la misma no es exigible para inscribir el negocio.

Pero la DGRN desliza una afirmación muy relevante, pues tampoco considera exigible esa intervención de la JG en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. Entiéndase, sólo por razón de la presunción, es decir, cuando no sea notorio el carácter esencial del acti vo, pero sí la aplicación de aquélla, y sólo por razón del comportamiento exigible a estos funcionarios, sin entrar en los efectos de la presunción en el ámbito inter no, incluso en el externo si el tercero fuera conocedor de ella, pero esto cor responde al juez.

Sin embargo, como es habitual en la doctrina de la DGRN, salva finalmente la ilusión de la competencia plena del registrador al admitir hipotéticamente que en ocasiones quizá disponga de información suficiente para apreciar ese carácter. El problema está en el alcance de esta reserva, pues la primera Resolución de la serie (11 de junio de 2015) no coincide exactamente con las posteriores. A todas éstas se ha añadido un párrafo final, a modo de resumen de doctrina, que admite el control cuando la contravención resulte «por aplicación de la presunción legal», y esto a pesar de haber declarado pocos pár rafos antes —igual que en la primera Resolución— que esta presunción no exige necesariamente la intervención de la JG, es decir, después de haber declarado justo lo contrario.

Ya veremos en el futuro qué juego ofrece el estrambote, aunque debo admitir que, en uno de los supuestos más delicados hasta ahora planteados, la DGRN ha

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resuelto en el sentido más conforme con la primera declaración y no con el pretendido resumen. Se trata de una de las últimas Resoluciones (14 de diciembre de 2015) donde uno de los administradores solidarios vende la finca y declara que no es activo esencial ni se aplica la presunción. Vigente el asiento de presentación, el otro administrador presenta en el Registro de la Propiedad dos actas notariales declarando todo lo contrario. Para la DGRN no hay elementos que permitan calificar el activo como esencial y revoca la nota del registrador de la Propiedad.

El otro problema es el de la relevancia externa de las competencias estatutarias de la JG en asuntos de gestión. En la Resolución de 17 de septiembre de 2015 se plantea el tema a propósito de la inscripción de una cláusula de los estatutos que exigía la autorización de la JG para constituir garantías reales a favor de otras personas. La DGRN insiste en su doctrina tradicional de admitir la inscripción sólo cuando se precise en los estatutos el carácter interno de la exigencia. Personalmente no veo la necesidad de hacerlo, pues se trata de un efecto natural, inalterable por razón del asiento, pero resulta obligado desde el momento en que la DGRN también sostiene como doctrina que son posibles excepciones, es decir, supuestos en los que se podría conf igurar como una limitación con relevancia externa, y en tal sentido se ha de inscribir sin la restricción estatutaria, se supone con el consiguiente efecto de cognoscibilidad legal de los asientos (es la famosa Resolución del caso «Solán de Cabras», Resolución de 25 de abril de 1997).

El cruce de ambas doctrinas puede llevar a que algún día nos encontremos con unos estatutos que no recojan esa limitación expresa de eficacia, pero se hayan redactado de forma algo más sibilina, como definición o concreción de los activos esenciales sujetos a la competencia de la JG, quizá rebajando el umbral de la presunción, ¿será entonces una intervención de la JG en asuntos de gestión?, ¿o una competencia propia de la JG por mandato estatutario inscrito y como tal oponible en ausencia de salvedad expresa? Si el caso llega a darse será interesante ver cómo resuelve la DGRN, pues si admite la inscripción sin autoconstricción alguna le propinaría —según sus propios postulados— un auténtico mazazo a las facultades representativas de los administradores, pero si la impone entonces es la tesis que sostuvo en el caso «Solán de Cabras» la que podría quedar en entredicho.

Por lo demás, la DGRN ha insistido en la inalterabilidad del régimen legal de representación de los administradores mancomunados, al rechazar la inscripción de unos estatutos que habilitaban la actuación indi vidual para operaciones de cierta cuantía (Resolución de 23 de julio de 2015; este resultado se ha de conseguir por la vía de la representación voluntaria mediante un poder recíproco solidario). También ha reiterado que una sociedad mercantil puede realizar un acto de disposición a título gratuito, aunque las cautelas que formula por razón del objeto social y la protección del capital social (insisto en las segundas, pues afectan a la JG) dejan claro que es una situación que —como regla— el registrador también puede controlar (Resolución de 20 de enero de 2015).

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Si pasamos a las cuestiones relacionadas con el órgano de administración, en algunos puntos la DGRN desarrolla, matiza y hasta rectifica su doctrina anterior. Así, a propósito de la inscripción de la renuncia, la Resolución de 6 de marzo de 2015 reitera en un supuesto cier tamente curioso el criterio que aplica desde mediados de los años noventa de conformarse con la convocatoria formal de una JG. En el caso se trataba de una JG convocada con otro objeto, a la que asiste el 100 por 100 del capital social. El administrador renuncia, pero los socios rechazan nombrar un nuevo administrador por no estar en el orden del día y también evitan constituirse en JG universal para hacerlo. Para la DGRN, el administrador ha cumplido con presentar la renuncia en la misma asamblea y es responsabilidad de los socios superar la situación de acef alia. En esta misma línea facilitadora la Resolución de 30 de julio de 2015 rectif ica expresamente el criterio que venía aplicando respecto del apoderado y decide no exigir la notificación a la sociedad para inscribir su renuncia.

En el extremo temporal opuesto del inicio del cargo, la Resolución de 14 de septiembre de 2015 hace una aplicación muy precisa de la regla general de que el nombramiento de los administradores surte efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción en el Registro Mercantil —RM—...

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