La positivización de la doctrina «in house» y, con ella, la de la «colaboración horizontal» entre poderes públicos para la realización en común de tareas de servicio público

Autor:María Jesús Madrigal
Cargo:Abogada del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Madrid)
Páginas:128-136
RESUMEN

El presente artículo pretende sistematizar los requisitos de la doctrina «in house» acuñada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») y los términos en que ha quedado configurada en la nueva Directiva clásica de contratación pública. Junto con la figura de la contratación doméstica se regula también la de la «colaboración horizontal», que constituye una fórmula de organización que... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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La contratación doméstica en la nueva Directiva de contratación pública

Introducción

El TJUE ha declarado que las relaciones contractuales entre poderes adjudicadores están sujetas a las Directivas de contratación pública y que, por tanto, la contratación doméstica o «colaboración vertical» y la «colaboración horizontal» (a la que se hará referencia más adelante) son excepciones a esa regla general, en la medida que eximen a las entidades públicas de convocar un procedimiento de licitación conforme a las Directivas. La interpretación de estas figuras y sus requisitos debe ser, por tanto, necesariamente restrictiva y, en todo caso, la válida utilización de este tipo de colaboración exige que el cumplimiento de los requisitos establecidos deba acreditarse por quien pretende favorecerse de su aplicación.

Sin perjuicio de los requisitos que ha ido configurando el TJUE en sus resoluciones en relación con la contratación doméstica, la práctica ha puesto de manifiesto la existencia de una notable inseguridad jurídica en su interpretación y aplicación por los distintos Estados miembros e incluso, dentro de un mismo Estado, por los distintos poderes adjudicadores. Esta situación reclamaba una regulación normativa que estableciera con mayor nitidez los requisitos esenciales que permitirán apreciar que estamos ante una relación doméstica.

La doctrina «in house», iniciada por la Sentencia del TJUE de 18 de noviembre de 1999 (Asunto C-107/98, «Sentencia Teckal»), se ha regulado en la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública («nueva Directiva»), por la que se deroga de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios («Directiva 2004/18/CE»).

Las distintas formas de colaboración entre entidades públicas se regulan en el artículo 12 de la nueva Directiva bajo la denominación «contratos públicos entre entidades del sector público». Este precepto ha sido objeto de diversas redacciones a lo largo de su tramitación, y los cambios introducidos han ido en la línea de flexibilizar alguno de los requisitos configurados por la doctrina Teckal para poder considerar a una determinada entidad como medio propio. Los dos requisitos tradicionales que deben apreciarse de forma acumulativa (el control análogo al que ejercería sobre sus propios servicios y que la entidad controlada realice la mayor parte de su actividad con el ente o entidades que la controlan) siguen resultando de aplicación, pero con algunos matices en cuanto a su configuración por la doctrina del TJUE. Debe destacarse que la nueva Directiva recoge de forma diferenciada los supuestos de «control individual» (artículo 12.1) y de «control conjunto» (artículo 12.3).

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Su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea se ha producido el 28 de marzo de 2014 y el plazo máximo previsto para su transposición a los ordenamientos internos de los Estados miembros será de dos años desde su entrada en vigor, a los veinte días de su publicación.

El requisito del control análogo como exigencia de una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la entidad controlada

El hecho decisivo para verificar que un ente es controlado por otro como si de sus propios servicios se tratara está en que el ente instrumental carezca efectivamente de autonomía desde el punto de vista decisorio respecto del ente encomendante. Y para que el requisito pueda apreciarse exige que el medio propio esté sometido a un control que permita a la autoridad pública influir de forma decisiva en sus decisiones, influencia que la Sentencia del TJUE de 13 de noviembre de 2008 (Asunto C-324/07 «Sentencia Coditel») ya indicaba que debía ser «determinante, tanto de objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la entidad». El TJUE exige también que dicho control sea efectivo.

Dentro de las facultades de las que debe disponer la entidad encomendante, el TJUE ha hecho hincapié en la composición de los órganos de decisión, los mecanismos de control y en la capacidad de fijar las tarifas de los encargos que se realicen (sentencias de 10 de septiembre de 2009, Asunto C-573/07 «Sentencia Sea» y de 19 de abril de 2007, Asunto C-295/05, «Sentencia Tragsa»).

En los supuestos de «control individual», el requisito del control análogo exigirá, en idénticos términos que lo dicho por la Sentencia Coditel, que la entidad pública controladora ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la entidad jurídica controlada. En la redacción de la última versión de la propuesta de Directiva se añadió un inciso que afirma que «El control también podrá ser ejercido por otra entidad que esté a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador». El tenor literal de esta previsión genera dudas interpretativas. Dos son las posibles interpretaciones que pueden darse. La primera, considerar que una entidad que no depende directamente de la entidad controladora, pero que está controlada a su vez por esta, puede ejercer un control análogo al que realizaría sobre sus propios servicios en relación con una tercera entidad de la no depende funcionalmente. La segunda se concretaría en que esta previsión estaría permitiendo expresamente que el control pueda hacerlo el poder adjudicador a través de otra entidad instrumental controlada también por el poder adjudicador. Esta sería la denominada relación abuela-nieta que se validara tácitamente por el TJUE en el caso de la Sentencia Tragsa.

La primera interpretación (relación hermanas) no puede descartarse, en la medida que ante el TJUE se está tramitando una cuestión prejudicial en la que precisamente lo que se plantea es un supuesto de «colaboración ‘in house’ horizontal». Esta cues-tión planteada por el Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (República Federal de Alemania) el 10 de enero de 2013 (Asunto C-15/13) plantea un asunto inédito que permitiría la posibilidad de que estas relaciones queden excluidas del ámbito de la Directiva. Por concepto de «operación ‘in house’ horizontal» se entiende la celebración de un contrato entre una entidad adjudicadora y un adjudicatario que no están vinculados entre sí por una relación de control, sino que ambos están sujetos al control análogo de la misma entidad, a su vez entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 2004/18/CE, y desarrollan la parte esencial de su actividad para la entidad común.

El Abogado General presentó sus conclusiones el pasado 23 de enero de 2014. Sin perjuicio de que habrá de esperarse al pronunciamiento del TJUE, a los efectos de interpretación de ese inciso introducido por la nueva Directiva, resulta de interés la conclusión que alcanza el Abogado General que aboga por la posibilidad de excepcionar la aplicación de las Directivas para estas relaciones internas horizontales únicamente cuando el órgano que ejercita el control análogo sobre dos entidades, la entidad adjudicadora y la entidad adjudicataria, no solo sea el mismo, sino que también ejerza el control análogo de forma exclusiva sobre las dos entidades. La exigencia de ese control exclusivo por parte de una sola entidad adjudicadora implicaría la imposibilidad de aplicar la excepción de aplicación de las Directivas cuando el control análogo se realizara de forma conjunta por varios poderes adjudicadores.

En los supuestos de «control conjunto», además del requisito anterior referido a que esa influencia se ejerza conjuntamente entre todas las entidades controladoras, se exige, por un lado, que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los

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poderes adjudicadores participantes; y, por otro, que la entidad controlada no persiga fines distintos de los de los poderes adjudicadores que influyen en ella.

La ampliación de la doctrina del TJUE al concepto de «control conjunto» se inicia con la Sentencia Tragsa, que reconoce que el control análogo puede realizarse conjuntamente entre los poderes adjudicadores participantes en la entidad controlada. Para ello, en la citada sentencia se reconoció que "el requisito relativo al control ejercido por la autoridad pública podría cumplirse en el caso de que dicha auto-ridad no poseyera más del 0,25 del capital de una empresa pública".

En relación con este segundo aspecto, la Sentencia de 29 de noviembre de 2012 (Asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11, «Sentencia Econord») ha realizado aportaciones valiosas sobre los aspectos determinantes del control conjunto. En su apartado...

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