Doctrina jurisprudencial sobre condiciones del crédito hipotecario
| Autor | Ana Fernández-Tresguerres |
| Páginas | 191-213 |
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Sabido es que la utilización de condiciones generales en los contratos, en sí misma, es una realidad neutra, que responde a la racionalización del uso masivo de operaciones comerciales por un empresario, predisponente, con sus clientes que se adhieren a su clausulado1.
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Debe aclararse que es indiferente para definir el contrato como celebrado bajo condiciones generales de la contratación (CGC) el que el sujeto que se adhiera sea un profesional o un consumidor pues las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores2.
La cuestión estriba en que frente a esta realidad, las reglas del mercado se han manifestado incapaces para corregir por si solas la inclusión en los clausulados de condiciones generales las cláusulas abusivas, cuando la posición de las partes no es de igualdad como ocurre en la contratación B 2 C, es decir en la contratación con consumidores3.
La naturaleza de condición general de una clausula contractual no excusa el cumplimiento por el empresario de los deberes de información que le sean debidos aplicados al concreto objeto del contrato. En este punto será indiferente si la negociación o por el contrario su ausencia, ha sido sobre la CGC o sobre una condición particular.4
Por esta razón, es imprescindible articular mecanismos para la correcta utilización de estas cláusulas lo que exige una actividad precontractual en cuanto el conocimiento de una cláusula, tanto condición general como condición particular, como un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, de manera que en otro caso, al menos no podría insertarse válidamente en él –control de inserción y también de transparencia–.
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La segunda finalidad de la articulación de controles se sitúa en conseguir que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas incluidas en el clausulado.-control de contenido-. La carga de la prueba del cumplimiento de estos controles corresponde al empresario predisponente.5
El estudio de los controles que se han de verificar para asegurar la correcta y consentida inserción de las clausulas, contenidas en los contratos con clausulado general así como de la interdicción de las clausulas abusivas en sentido estricto, pertenece, pese a sus aristas contractuales, al Derecho de consumo que cobra desde hace años independencia frente al Derecho civil y al mercantil, estableciendo parámetros tuitivos, de carácter imperativo para las personas consumidoras entre las que se encuentran los usuarios de los servicios bancarios.
El ámbito restrictivo que en el Derecho comunitario y en el español tiene el concepto de consumidor, como persona física que utiliza los bienes y servicios en un ámbito distinto de su actividad profesional, es, en la actualidad, objeto de revisión doctrinal y legislativa siendo buen ejemplo el futuro Reglamento sobre Derecho europeo de la compraventa, que aplica su ámbito de aplicación al contratante PYME, de suerte que se incluye los contratos B 2 BPYME a B2 C.
Esta realidad, referida al ámbito de la contratación bancaria es evidente en cuanto, la financiación se dirige no solo a consumo, incluida la adquisición de bienes de gran valor como un inmueble, sino a la marcha diaria de negocios y empresas, personas físicas o no, –será lo normal que sean jurídicas– que no se encuentran en posición negociadora, lo que por otra parte es una realidad y singularidad del ámbito bancario derivada de la participación en el contrato de un agente sistémico, sometido a regulación espacial.
El Derecho de consumo, referido a la exclusión de las clausulas abusivas del texto de las de carácter general predispuestas por un empresario, el objeto esencial de regulación comunitaria traspuesta a los ordenamientos internos.
Ello ha motivado una distinta intensidad en la regulación que los Estados miembros establecen sobre la base de Directivas que establecen una normativa mínima, produciendo una dispersión normativa en la calidad y alcance de la Directiva.
Frente a esto la Unión Europea ha querido reaccionar intentando –lo que solo se ha conseguido parcialmente– una norma también en forma de Directiva, es decir que debe trasponerse en los Estados miembros, pero que como novedad, introdujera elementos de armonización comunitaria máxima. Asi fue pu-
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blicada la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, de derechos de los consumidores, en la contratación a distancia y fuera de establecimiento, que ha sido recientemente traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por ley 3/2014, de 27 de marzo, que modifica el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
El Derecho de contratación es la técnica normativa espejo del Derecho de consumidores, en cuanto se analiza desde el ángulo de las empresas.
Desde esa perspectiva, en la Unión Europea no esta suficientemente desarrolladas desde el punto de vista de la competitividad las ventas a distancia (on line) y la venta directa fuera de establecimiento mercantil y en parte es debido a la disgregada técnica de protección de consumidores, garantizada por el articulo 169 TFUE que establece que la UE contribuirá a un alto nivel de protección de los consumidores frente al art. 26 que garantiza la libre circulación de bienes y servicios y la libertad de establecimiento.
Es sabido que la política de protección al consumidor es uno de los elementos distintivos del Derecho comunitario que ha creado gran parte del acervo, acquis, en el ámbito jurídico civil y comercial. Esta protección tiene su contrapartida de obligación para las empresas de cumplimiento de determinados requisitos pre y post contractuales y define un especial contenido contractual, en las relaciones B
2 C cuando se trata, como es habitual, de contratos de adhesión.
Alcanzado un nivel de protección homologable en los Estados miembros, la perspectiva de la imprescindible competitividad de las empresas pesa en la configuración de los nuevos instrumentos, siendo claros los ejemplos, tanto desde la regulación de consumo como del Derecho de sociedades, en los que se avanza sin base jurídica, dada la preferencia de que las sociedades compitan.
En los últimos tiempos, por ello, digamos desde la negociación de la directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, se observa claramente la búsqueda de equilibrio entre competitividad y mantenimiento de la protección ya obtenida6. Principio del país de origen matizado por la defensa de los intereses del consumidor que conduce a l principio de mercado interior.
En esa tensión, se comenzaron los trabajos de dos instrumentos:
Uno, derivaría en la directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores y por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo
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y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo que se aplica en toda Europa el día 13 de junio 2014.
Otro, aun en negociación y como siempre, desde 2002, en rediseño, es el futuro Reglamento sobre Derecho europeo de compraventa (CESL).
Frente a normas de la Unión orientadas a la solución de conflictos de ley aplicable (caso del Reglamento (CE) 503/2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales –Roma I–); o de armonización legislativa sectorial o simplificación del entorno PYME (por ejemplo en materia de derechos de consumidores –con la reciente Directiva 2011/83–, sobre facturación electrónica –con la recientemente adoptada Directiva 2010/45/UE–); o disposiciones en materia de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales (con la aún más reciente Directiva 2011/7/UE-), la propuesta CESL pretende introducir una regulación jurídica completa de estos contratos de compraventa transfronterizos, que se insertará en cada ordenamiento jurídico nacional.
La propuesta de este instrumento se lanza cuando estaba ya acordada y a punto de aprobarse finalmente la Directiva sobre derechos de los consumidores, octubre de 2011, pero los trabajos previos se remontan a 2002, cuando la presidencia belga de turno aprueba la financiación de la red de investigadores que habrá de redactar el CFR.7
Prescindiendo de su interesante evolución, el futuro Reglamento, desarrolla el considerando del R 503/ 2008, Roma I y prevé, desde un enfoque innovador, la creación de un régimen jurídico cerrado, optativo, de compraventa, al que las partes –se prevé un ámbito B 2 C y B 2 B PYME/SME (si una de las partes es pequeña o mediana empresa en los términos de la legislación comunitari
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Es decir, no se elige la legislación de un Estado sino la legislación comunitaria.
Con ello el Reglamento se destina a establecer un conjunto de normas uniformes de Derecho contractual que puedan emplearse para regular las transacciones transfronterizas de compraventa de bienes, de suministro de contenidos digitales y de prestación de servicios relacionados8.
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