La doctrina alemana de la base del negocio

AutorManuel García Caracuel
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Abogado
Páginas219-267

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1. Introducción

Una de las teorías más célebres construidas para dar respuesta al problema de la supervención contractual es la teoría de la base del negocio jurídico (Geschaftsgrundlage)454. Nacida en Alemania, con germen doctrinal en la Voraussetzung y posterior desarrollo jurisprudencial a lo largo del siglo XX, fue utilizada por el Tribunal Supremo Imperial primero y Federal después, en las décadas convulsas de las guerras que Alemania sufrió en el siglo XX, como medio idóneo para resolver los conflictos contractuales generados por los devastadores efectos de la guerra (carestía de materias primas, desempleo, inflación, etc.) sobre los contratos de larga duración455. Aunque inicialmente quedó fuera del BGB, en la reforma del derecho de obligaciones del año 2002 fue finalmente incluida en su articulado como § 313. Su formulación inicial se debe a Paul Oertmann, aunque fue Karl Larenz quien la pulió y perfeccionó. Sin embargo, la teoría de la base del negocio encuentra su origen en su precursora, la teoría de la presuposición, de Windscheid.

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2. La teoría de la presuposición (voraussetzunglehre)
2.1. Concepto

En 1850, en pleno auge del dogma del liberalismo, Windscheid elabora su teoría de la presuposición (Vomussetziing)456. La presuposición, en definición de Larenz, es una limitación de la voluntad, exteriorizada en el supuesto de hecho de la declaración negocial, de tal naturaleza que la declaración de voluntad tenga validez sólo para el caso, que el declarante considera cierto, de que exista, aparezca o persista, una determinada circunstancia. Se trata de una condición no expresada, un motivo no manifestado como condición en sentido técnico, que mueve al individuo a contratar, motiva su declaración, y sin la cual el contrato queda sin sentido457. Como explica Amunátegui, puede ser una circunstancia de cualquier índole, fáctica o jurídica, presente o futura, pero debe ser tan determinante de la emisión de la declaración negocial que sin ella el sujeto no habría emitido la declaración, y sus efectos, aun cuando pudieran mantenerse, quedarían desnaturalizados pues no corresponderían a su verdadera voluntad458.

2.2. Fundamento

La presuposición es pues un elemento psicológico, intermedio entre los meros motivos internos no causalizados y la condición como accidente delimitador de los efectos de la declaración de voluntad. Supone el marco mental en el que el declarante concibe y expresa su voluntad negocial, y por ello la condiciona inconscientemente. Como expresa Martínez Velencoso, el problema que pretende resolver Windscheid al construir su teoría de la presuposición es determinar el verdadero alcance del principio acta sunt servanda, y encontrar la respuesta a la pregunta de si éste puede hacerse valer siempre, bajo cualquier circunstancia y sin excepción alguna, o si por el contrario puede ser relevante a efectos liberatorios de la obligación la eventual disociación sobrevenida entre la realidad exterior en que el contrato debe desplegar sus efectos y la representación mental del contratante al tiempo de celebrar el contrato que condicionó internamente su voluntad. Y concluye que, en esa discrepancia, la obligación ha perdido su fuerza vinculante, pues ha perdido ya su conexión con la fuente que la originó: la voluntad del declarante459.

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2.3. Críticas a la teoría de la presuposición

Lenel criticó duramente la teoría de la presuposición, y mantuvo con Windscheid una célebre batalla doctrinal en una época en que estaba en preparación el primer proyecto del futuro BGB alemán, precisamente impulsado por este último. Las críticas de Lenel se orientan en dos grupos de argumentos. De un lado critica fuertemente su subjetivismo, pues considera que lo que Windscheid llama presuposición no son más que los motivos internos, irrelevantes en cuanto al efecto vinculador del contrato. De otro, alerta del enorme peligro que supondría para el tráfico y la seguridad jurídica, dar relevancia a los simples motivos que llevan a las partes a contratar en relación con la siempre cambiante realidad. En su opinión, el contrato es un acto de previsión por excelencia, y lo no previsto ni expresado por las partes no puede tener más peso que lo que sí previeron. Así, recuerda que el efecto vinculante del contrato tiene una doble vertiente, positiva y negativa. En sentido positivo, el contrato obliga a lo expresamente manifestado por las partes en su clausulado. En sentido negativo, las partes tienen derecho a saberse libres y no vinculadas en cuanto a lo no previsto y regulado en el contrato460. Consciente de esta debilidad, Windscheid se defendía alegando que precisamente el error en los motivos era relevante cuando éstos se habían elevado a la categoría de presuposición. Sin embargo, es cierto que se trataba de una distinción demasiado sutil, que establecía demasiados peldaños (motivo interno no relevante, presuposición, motivo causalizado, condición) y cuyas líneas de separación no son siempre nítidas en la práctica. Lenel, firme en su tesis, concluía que, incluso aceptando el concepto de presuposición, ésta sólo podía ser tenida en cuenta si se configuraba como condición de validez del contrato y era aceptada por la contraparte, como causa o como condición. En caso contrario, sería un simple motivo irrelevante. Es decir, no

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reconocía la existencia de una categoría intermedia entre los motivos internos y la condición. Las encendidas y brillantes críticas de Lenel acabaron imponiéndose en la corriente doctrinal dominante, y así, desapareció del proyecto de BGB el §742 que recogía la teoría de la presuposición en sede de regulación del enriquecimiento injusto.

2.4. Influencia posterior de la teoría de la presuposición

Windscheid fue un adelantado a su tiempo, pues desarrolló su teoría de la presuposición en la época dorada del liberalismo individualista y racionalista, que acababa de elevar a los altares del Derecho la mkximapacta sunt servanda, a la que se veía -junto con la revolución industrial y el maquinismo- como un pasaporte hacia el futuro y el progreso de la civilización europea. Así, fue acogida fríamente por la corriente dominante de la época, porque se entendió que minaba los cimientos del principio de vinculación contractual, creador de seguridad jurídica y favorecedor del tráfico, pilar sacrosanto en todos los códigos de la época. Sin embargo, es también coherente con la contemporánea corriente del dogma de la voluntad, que culminaría en el desarrollo de la teoría general del negocio jurídico y del derecho subjetivo. En la concepción de la época, la voluntad es la fuente de la obligación contractual, y sin ella, queda ineficaz. Es coherente además con la distinción, propia de la época, entre voluntad interna y voluntad declarada, y la prevalencia de la primera sobre la segunda.

La teoría de la presuposición de Windscheid no sólo tuvo el mérito de inspirar a Oertmann para elaborar su teoría de la base del negocio, sino que ha sido y sigue siendo, de forma autónoma, fundamento de numerosas sentencias en diversos países para resolver el problema de la supervención contractual. En la Alemania de entreguerras se acogió por el BGH en numerosas ocasiones. Las dos guerras mundiales generaron situaciones de desequilibrio de prestaciones en contratos de larga duración que los tribunales se veían obligados a resolver. Al no contar con una norma positiva en el BGB, el BGH se vio obligado a acudir al genérico deber de buena fe (recogido en la cláusula general del §242), como sustento positivo, pero razonando sobre las nuevas ideas de Windscheid que habían quedado fuera del Código461.

2.5. Influencia y desarrollo en otros ordenamientos jurídicos europeos

En Italia la teoría de la presuposición ha tenido también un notable desarrollo, más que en otros países mediterráneos. No recibió un reconocimiento

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positivo en 1942, pero según algunos autores es la teoría que late bajo la one-rositá eccessiva, más incluso que la vieja rebus sic stantibus. Según Aiello, la doctrina trató de importar la idea de Windscheid, pero despojándola de su carácter subjetivo, e intentando ajustaría a conceptos...

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