Doce. Se modifica el artículo 19
| Autor | Dra.Olga Cardona Guasch |
| Páginas | 293-301 |
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Doce. Se modifica el artículo 19, que queda redactado como sigue:
«Artículo 19. Guarda de menores.
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Además de la guarda de los menores tutelados por encontrarse en situación de desamparo, la Entidad Pública deberá asumir la guarda en los términos previstos en el artículo 172 bis del Código Civil, cuando los progenitores o tutores no puedan cuidar de un menor por circunstancias graves y transitorias o cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda.
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La guarda voluntaria tendrá una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de la medida por la previsible reintegración familiar en un plazo breve de tiempo.
En estos supuestos de guarda voluntaria será necesario el compromiso de la familia de someterse, en su caso, a la intervención profesional.»
COMENTARIO
Dra.Olga Cardona Guasch
Profesora contratada doctora
Universidad de las Islas Baleares
Desde un punto de vista conceptual, en la normativa vigente podemos distinguir tres tipos de guarda de menores de edad susceptible de ejercerse por la Entidad Pública competente. Las tres presentan un denominador común: en ninguno de los supuestos en los que procede la asunción de una u otra media la previa declaración de desamparo del menor. Son:
· Guarda provisional.
· Guarda judicial.
· Guarda voluntaria.
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La guarda provisional, introducida por la Ley 26/2015, se adopta en virtud de resolución administrativa para subvenir al derecho de atención inmediata del menor en tanto está pendiente de determinarse la situación de desamparo por la Entidad Pública competente. Se regula en los artículos 14 LOPJM 1 y 172.4 CC 2, siendo objeto de análisis dichos preceptos en otro lugar de esta obra.
La guarda judicial es la decretada por el Juez en proceso civil o penal o, incluso en expediente de jurisdicción voluntaria.
La guarda voluntaria, como la provisional, y a diferencia de la judicial, se adopta mediante resolución administrativa. Sin embargo, tiene lugar por iniciativa de los representantes legales del menor y precisa su consentimiento.
La guarda judicial y la voluntaria se contemplan en los artículos 19 LOPJM y 172 bis CC. El artículo 19 LOPJM, en su redacción dada por Ley 26/2015, de 28 de julio, es el que vamos a analizar en el presente capítulo.
A este tipo de medida alude el artículo 19.1 LOPJM cuando dice: "la Entidad Pública deberá asumir la guarda en los términos previstos en el artículo 172 bis del Código Civil (...) cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda". A diferencia de la guarda provisional y de la guarda voluntaria, que se adoptan mediante resolución administrativa, la guarda de menores referida en este pasaje del artículo 19.1 LOPJM es la que se decreta por la autoridad judicial -de ahí el calificativo que hemos empleado para distinguirla de las demás- en el seno de proceso civil o penal o, incluso, en un expediente de jurisdicción voluntaria.
En efecto, tal medida puede ser decretada dentro de un procedimiento civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 172.2 bis CC, en cuya virtud: "Asimismo, la Entidad Pública asumirá la guarda cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda, adoptando la medida de protección correspondiente"; y también, conforme a lo prevenido dentro del mismo cuerpo legal en el artículo 158.6: "El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: (...) 6. En general, las
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demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses. En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria". En el ámbito civil aún cabe tener en cuenta el artículo 103.1ª, párrafo 2º CC que, en sede de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, prevé que excepcionalmente, cuando los progenitores por cualquier causa no estén en condiciones de cuidar de los hijos, éstos puedan ser encomendados a una institución idónea, a falta de abuelos u otros parientes; en tales casos la guarda asumida por la Entidad Pública en virtud de mandato judicial tiene un carácter subsidiario.
En el orden penal, la atención inmediata de los menores que, como sabemos, constituye un deber de las autoridades y servicios públicos, determina que en el instante en que el Juzgado de Instrucción o, en su caso, el Juzgado de Violencia Doméstica ordena la prisión preventiva o emite orden de alejamiento del adulto, se pronuncie sobre las medidas de protección de los menores, pudiendo en tales supuestos acordar que la guarda de los mismos sea asumida por la Entidad Pública correspondiente mediante acogimiento familiar o residencial mientras se instruye el proceso. El artículo 158.6 CC, antes reproducido, alude a esta posibilidad de adopción de medidas dentro de un proceso criminal; ello, con independencia de que posteriormente la Entidad Pública competente inicie un expediente de desamparo. De este modo se respeta el principio de presunción de inocencia y se evita que el Juzgado y la Entidad Pública acuerden medidas contradictorias, como por ejemplo, que el Juez de-crete la puesta en libertad de los progenitores con orden de alejamiento de los...
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