La doble posición del dolo en la teoría jurídica del delito

AutorLorenzo Morillas Cueva
CargoCatedrático de Derecho Penal Universidad de Granada
Páginas27-45

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I Introducción

No hay especial debate a la hora de afirmar que la cuestión sistemática más relevante en el ámbito del Derecho Penal ha sido y es la teoría general del delito, aunque con notoria presencia, asimismo, en la actualidad, de la teoría de sus consecuencias. El trabajo dogmático apoyado en un continuado acercamiento a tales cuestiones ha logrado, en todas sus dimensiones, el punto más culminante en la citada teoría estructuradora de la infracción penal, a veces en exceso sobredimensionada que la ha conducido, en no pocas ocasiones, hacia un formalismo no especialmente recomendable. Semejante desarrollo, hilvanado sobre premisas que abren continuas hipótesis de referencia dialéctica, obliga a buscar dimensiones conciliadoras con la realidad social y con la aplicación efectiva del Derecho Penal, en el que el delito encuentra máximo protagonismo. Relación práctica de la teoría del delito que favorece la consecución de modelos operativos para una adecuada

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enseñanza e investigación de esta parte esencial del derecho y para un mejor tratamiento de los casos a dilucidar en los Tribunales de justicia.

El sistema jurídico ha de estar abierto a los conflictos sociales y a los fines comunitarios a los que el Derecho en general y el Derecho Penal en particular prestan sus servicios y a los cuales sirve. Para Jescheck-Weigend en la estructura de la teoría del delito debe ser básicamente preservada «la homogeneidad en la perspectiva valorativa», de modo que el sistema aparezca libre de contradicciones, aunque la pureza de la sistemática no requiere llevar hasta sus últimas consecuencias cada una de las afirmaciones; por lo que es conveniente reconocer la existencia de excepciones cuando éstas puedan fundamentarse de modo convincente para no forzar la lógica interna del sistema 1.

En definitiva, éste es una realidad irrechazable en un Derecho Penal que responda a las premisas del Estado social y democrático de Derecho. Pero sin exclusivismo, sin dogmatismos excluyentes de los que tan cercanos se encuentran algunos sectores doctrinales sino con la búsqueda del sistema correcto para el mejoramiento de la función social del Derecho penal, con la aceptación referencial, no necesariamente compartida en todos los casos, de la larga experiencia que el desarrollo conceptual de la teoría del delito ha tenido en el ámbito jurídico-penal. Con buen criterio Zaffaroni ha resumido el esfuerzo de razonamiento y búsqueda que en sectores doctrinales relevantes, como los de lengua alemana, italiana y española, han llevado a mostrar, a lo largo del tiempo, casi todas las posibilidades de construcción sistemática y sus fundamentos filosóficos; por lo que renunciar a esa experiencia, con el consiguiente esfuerzo intelectual y el entrenamiento secular que implica, cuando se intenta construir un Derecho Penal exclusivamente reductor del poder punitivo, «no solo importaría un desperdicio omnipotente condenado al fracaso, sino que llevaría a plantear insensateces intuicionistas condenables por la vía del absurdo» 2.

Verdad es que se han mostrado múltiples teorías del delito que llevan a un inicial y preocupante polimorfismo, que ha hecho exclamar a SCHÜNEMANN, en relación con las construcciones sistemáticas de la Ciencia penal alemana, que le resultan al profano, aunque sea culto, a menudo extrañas; al estudiante, ininteligibles; y

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al práctico, superfluas 3; incluso, añado, el propio especialista se pierde con excesiva frecuencia en el bosque de opiniones contradictorias.

Afortunadamente es en una dirección distinta, no podía ser de otra forma, en la que creo se mueven las aportaciones más modernas, al menos muchas de ellas. Superados los enconados enfrentamientos entre los más radicales defensores de las posiciones neokantianas tradicionales y el finalismo más extasiado de sí mismo, de su formalismo iusnaturalista, las nuevas tendencias se debaten sobre las directrices marcadas por ambas líneas, en ocasiones con un cambio de etiquetajes que en poco afectan al fondo conceptual. No quiero decir con ello, ni mucho menos, que se proceda a un mantenimiento exacto de la totalidad de los planteamientos anteriores ni tampoco de sus premisas fundamentadoras, cada vez, en esa proyección restrictiva, menos seguidas, sino que la mayoría de los autores, como señala Roxin, se esfuerzan por lograr una síntesis «entre los nuevos impulsos que debemos al finalismo, y ciertas conclusiones irrenunciables de la anterior fase de desarrollo de nuestra ciencia, determinada por el pensamiento valorativo y teleológico, o sea la teoría neoclásica del delito 4.

Síntesis es la palabra clave que, sin embargo, se ve sacudida por los diferentes niveles de intensidad con que se utilizan los más destacados criterios neokantianos o finalistas. Por un lado, se presentan los que sin mantener los parámetros de la teoría finalista como teoría de la acción, aceptan, sin embargo, sus consecuencias más relevantes, como es la presencia del dolo en el tipo subjetivo 5; por el otro, los que mantienen una estructura cercana a las hipótesis clásicas pero con una evidente actualización de sus

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contenidos. La adscripción a una u otra fórmula, más o menos radicalizada, está, lógicamente, asentada en los compromisos científicos de los propios autores.

En este panorama de cada vez un mayor acercamiento de los diversos planteamientos doctrinales, aunque con los lógicos distanciamientos más sistemáticos que conceptuales, se deslizan las propuestas relacionadas con la doble posición del dolo y, en su caso, de la imprudencia, dentro de la teoría jurídica del delito, esbozadas con cierta frecuencia por parte de un relevante sector doctrinal pero que no han tenido la presencia destacada que opino mere-cen por el equilibrio dogmático que con ellas se puede obtener desde un enfoque necesariamente unitario de la mencionada teoría.

II Desarrollo

Parece que existe cierto acuerdo en otorgar a Gallas la inicial propuesta de dotar al dolo de una doble función en la concreción del desvalor global de la conducta intencional y, en consecuencia, su presencia en la teoría jurídica del delito tanto como elemento del tipo de injusto como aspecto de la culpabilidad del autor de la infracción 6. Desde su adscripción finalista Gallas se pregunta si el sistema finalista de la acción puede distinguir adecuadamente entre el injusto y la culpabilidad como categorías del delito y ante la respuesta afirmativa señala la necesidad de distinguir entre el desvalor de la acción y el desvalor de la convicción o actitud interna. Sobre semejante perspectiva cabe añadir que, por regla general, el hecho cometido dolosamente supone asimismo el desvalor de la convicción. Sin embargo, puede suceder que este último falte en el autor cuando, a pesar de la comisión dolosa, podía haber actuado conforme a Derecho; tal poder actuar de acuerdo al Ordenamiento jurídico está normalmente presente en la comisión dolosa, pero puede apreciarse su ausencia, y con ello también la de la culpabilidad, «cuando el sujeto ha actuado en situación de inimputabilidad o, de manera más específica, a pesar de su realización dolosa no ha tenido la posibilidad de reconocer el injusto de su hacer o, en relación a la especial situación del hecho, no le era exigible una conducta conforme a Derecho» 7. En definitiva,

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para el autor germano el disvalor de ánimo falta cuando el autor, pese a la comisión dolosa, careció de poder; así en la tipificación de la acción reside al mismo tiempo una tipificación mediata del ánimo y, por tanto, de la culpabilidad, que únicamente en el supuesto de concurrencia de una causa eximente —inimputabilidad, error sobre la prohibición y no exigibilidad— es objeto de corrección en el concepto general de culpabilidad 8.

A raíz de dichos postulados diferenciadores y fundamental-mente en alusión al error de prohibición, Gallas matiza que cabe preguntarse si de la distinción realizada entre el desvalor de la acción y el de la actitud interna se deriva, en atención a la relación señalada entre la tipificación de la acción y de la culpabilidad, un cambio del punto de vista mantenido hasta ese momento. Desde tal perspectiva valora si no abarca sistemáticamente el dolo una doble función, es decir, si no tiene presencia en el ámbito del injusto como portador del sentido subjetivo de la acción, de la finalidad, y en el de la culpabilidad, como expresión de la realización consciente del tipo tradicionalmente unida a la actitud interna contraria o indiferente al Derecho. De su afirmación se deriva que, en realidad, la aceptación errónea de una situación justificante deja intacto el dolo como tal pero excluye el castigo por el delito doloso ya que en este caso excepcionalmente no habrá concurrido el tipo de culpabilidad supuesto 9.

Con parecida perspectiva finalista, y basándose en afirmaciones de Welzel y de Hirsch 10, Cerezo Mir, no ve que la doble

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posición del dolo esté impedida por obstáculo alguno en el plano ontológico, aunque se interroga si es necesario estimar nuevamente el dolo como forma de culpabilidad pues el dolo, «como elemento del injusto, es ya, en cuanto presupuesto del juicio de reproche, un elemento de la culpabilidad». La respuesta la hace depender, sobre todo, del problema político criminal del tratamiento del error vencible sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación, aunque mantiene que «en la culpabilidad se examina la reprochabilidad de la resolución delictiva y de los restantes elementos subjetivos del injusto» 11. En todo caso, y desde su argumentación, no ve posible estimar que el dolo constituya, al mismo tiempo, una forma de culpabilidad en cuanto expresión de una disposición de ánimo hostil o indiferente al Derecho, desde el momento en que el Código Penal español, en los supuestos de error vencible sobre las circunstancias que sirven de base a las causas...

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