La doble filiación materna: de la imposibilidad a la presunción de maternidad

Autor:Isabel Zurita Martín
Cargo:Catedrática de Derecho civil. Facultad de Derecho. Universidad de Cádiz
Páginas:3071-3116
RESUMEN

Las deficiencias técnicas del artículo 7.3 de la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que faculta a la esposa de la madre gestante a consentir que se atribuya a su favor la filiación del hijo de su cónyuge, han provocado que su aplicación haya suscitado abundantes conflictos, que se han venido reflejando en el ámbito de nuestros tribunales. Con este estudio se pretende... (ver resumen completo)

 
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Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 770, págs. 3071 a 3116 3071
La doble filiación materna:
de la imposibilidad a la presunción
de maternidad
The double maternal filiation:
from the impossibility to the
presumption of maternity
por
ISABEL ZURITA MARTÍN
Catedrática de Derecho civil
Facultad de Derecho. Universidad de Cádiz
RESUMEN: Las deficiencias técnicas del artículo 7.3 de la Ley 14/2006,
sobre técnicas de reproducción humana asistida, que faculta a la esposa de la
madre gestante a consentir que se atribuya a su favor la filiación del hijo de
su cónyuge, han provocado que su aplicación haya suscitado abundantes con-
flictos, que se han venido reflejando en el ámbito de nuestros tribunales. Con
este estudio se pretende exponer la evolución legislativa y jurisprudencial de la
norma, repasando las resoluciones habidas en la materia, a los fines de actualizar
resumidamente el estado de la cuestión y proponer las reformas legales que
creemos necesarias para solventar más adecuadamente los problemas suscitados,
de acuerdo con el principio de igualdad y no discriminación.
ABSTRACT: The technical deficiencies of article 7.3 of Law 14/2006, on
techniques of assisted human reproduction, which entitles the wife of the preg-
nant mother to consent that the filiation of her spouse’s son is attributed to her,
Isabel Zurita Martín
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have aroused many conflicts in the scope of our courts. The aim of this paper
is to expose the legislative and case law evolution of this rule, reviewing the
resolutions in the issue, in order to update briefly the state of the matter and
propose the legal reforms that we believe necessary to solve the problems more
adequately, in accordance with the principle of equality and non-discrimination.
PALABRAS CLAVE: Filiación. Reproducción asistida. Doble maternidad.
Principio de igualdad. Parejas del mismo sexo. Parejas homosexuales.
KEY WORDS: Filiation. Assisted human reproduction. Double maternity.
Principle of equality. Same-sex couples. Homosexual couples.
SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA.—II. LOS PROBLEMAS
DERIVADOS DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 7.3 LRA: 1. EXCLUSIÓN
DE LAS PAREJAS DE HECHO. 2. EL PARTICULAR CONSENTIMIENTO DE LA MUJER CASADA
CON LA MADRE GESTANTE. 3. LA INAPLICACIÓN DE LAS NORMAS CIVILES GENERALES
SOBRE FILIACIÓN. 4. LA ACREDITACIÓN DE LA FECUNDACIÓN MEDIANTE TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN ASISTIDA.—III. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL: 1. APLICA-
CIÓN ESTRICTA DE LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 7.3 LRA. 2. POSESIÓN DE ESTADO.
3. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. 4. INSCRIPCIÓN DEL NACIMIENTO A FAVOR DE LA MADRE
NO GESTANTE SIN JUSTIFICACIÓN DEL USO DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA.
IV. REFLEXIONES Y PROPUESTAS: 1. LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR DE
CREAR UNA FORMA DISTINTA DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN RESPECTO DE UN MA-
TRIMONIO DE MUJERES. 2. LA FALTA DE IDONEIDAD DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.
3. UNA NECESARIA REFORMA LEGISLATIVA.
I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
La filiación de los hijos nacidos por medio de la utilización de técnicas de
reproducción asistida por una mujer casada o unida de hecho con otra mujer
no comenzó a plantearse, por obvias razones, hasta la reforma del Código
civil llevada a cabo por medio de la Ley 13/2005, de 1 de julio, en materia
de derecho a contraer matrimonio. Esta ley incorporaba un párrafo segundo al
artículo 44 del Código civil —«El matrimonio tendrá los mismos requisitos y
efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo»—, que
había de llevarnos a materializar la igualdad de efectos del matrimonio entre
personas de igual o distinto sexo en todas las cuestiones jurídicas derivadas o
relacionadas con la unión marital; entre estas cuestiones no podía desconocerse
la del vínculo jurídico de filiación.
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La doble filiación materna
La determinación de la filiación de los hijos de parejas del mismo sexo
no fue objeto, sin embargo, de tratamiento detenido por parte del legislador de
aquel momento, ni en lo concerniente a la adopción ni, mucho menos, en lo
relacionado con la utilización de las técnicas de reproducción asistida1. En este
ámbito, dado que la maternidad subrogada queda proscrita por el artículo 10
de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana
asistida (LRA) —anteriormente también lo fue por la Ley 35/1988, de 22 de
noviembre—, la cuestión que quedaba sin resolver por el legislador de 2005
era la de la determinación de los hijos nacidos en el marco de una relación,
matrimonial o no, entre una pareja de mujeres.
Ciertamente, la LRA 2006 permite a una mujer sola utilizar estas técnicas
con contribución de donante anónimo, determinándose respecto del hijo así
nacido únicamente la filiación materna; pero, aun después de la reforma del
Código civil de 2005, el legislador no introdujo en la LRA la modificación
necesaria para adaptar esta norma al nuevo concepto de matrimonio regulan-
do la determinación de la filiación en el caso de una pareja de mujeres. De
hecho, durante la tramitación parlamentaria de la LRA 2006 se rechazaron las
enmiendas relativas a la incorporación de esta cuestión a la nueva normativa.
Hubo que esperar a la promulgación de otra norma, que nada tenía que
ver con la reproducción asistida, para que el legislador introdujera dicha mo-
dificación. Concretamente, la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la
rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, incorpora
un tercer apartado al artículo 7 de la LRA 2006, que reconoce la posibilidad de
que la mujer casada con otra mujer consienta en que se determine a su favor
la filiación del hijo de su consorte.
Pero el legislador quedó muy lejos de solventar el problema, que ya se
había planteado con anterioridad a la reforma de 2007 cuando un matrimonio
de mujeres instó la inscripción en el Registro Civil del hijo concebido mediante
técnicas de reproducción asistida a favor de la consorte de la madre biológica. En
octubre de 2006, la juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Algeciras
autorizó, por primera vez en España, la inscripción, como hijo matrimonial, del
nacido en el seno de una pareja de mujeres casadas, sin necesidad de expediente
de adopción por parte de la madre no gestante. Meses antes, la RDGRN de 5 de
junio de 2006 había rechazado la solicitud de inscripción de maternidad por la
conviviente de la madre progenitora, con fundamento en el carácter único que
la maternidad tenía en el ordenamiento español, que solo puede ser determinada
por naturaleza o por adopción, no por la sola declaración de las interesadas2.
Los estudios realizados sobre la filiación de los hijos respecto de una pa-
reja homosexual femenina han sido abundantes desde la promulgación de la
Ley 13/2005, intensificándose particularmente una vez incorporado el apartado
tercero al artículo 7 LRA, tanto por la novedad que esta norma supuso en su
momento como, sobre todo, por la deficiencia técnica de la misma. No otra

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