Transmissão do direito ao dividendo
| Autor | Ana Sá Couto - Joana Torres Ereio |
| Cargo | Abogadas del Área de Mercantil de Uría Menéndez (Lisboa) |
| Páginas | 68-78 |
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No contexto da presente crise financeira, a polémica em torno da distribuição de dividendos pelas sociedades e, em especial, pelas sociedades emitentes de acções cotadas em bolsa, convocou para a ordem do dia o debate em torno do direito dos accionistas à partilha do lucro social1.
Em Portugal, a percentagem de lucros distribuídos pelas empresas cotadas aos seus accionistas tem registado em geral uma diminuição nos últimos anos, motivada, entre outros factores, pelas dificuldades de financiamento das entidades emitentes junto do mercado de capitais e do mercado de crédito bancário2.
Como é sabido, do ponto de vista dos investidores, os níveis de dividendos distribuídos e a sua variação, influenciam, em muitos dos casos, as decisões de (des)investimento, nomeadamente quanto ao momento da tomada de tais decisões em face do retorno (potencial ou efectivo, positivo ou negativo) alcançado3.
O presente artigo tem em vista contribuir para uma (nova) reflexão sobre o objecto do direito ao lucro inerente à participação social e a sua natureza e regime enquanto direito susceptível de transmissão4.
O conceito de lucro é um elemento essencial do conceito de sociedade comercial5.
Neste sentido, é maioritariamente aceite pela doutrina que a sociedade comercial tem como finalidade o lucro, o qual constitui a medida da sua capaci-dade6. Daí que, por regra, as sociedades comerciais estejam impedidas de prestar garantias reais ou pes-
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soais a dívidas de outras sociedades7, salvo se existir um justificado interesse próprio da sociedade garante ou se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo8.
Como tal, os actos praticados pela sociedade em violação do seu fim lucrativo deverão ser considerados nulos, dado o carácter imperativo desta norma (ex vi artigo 294.º do Código Civil), decorrente do princípio da protecção de interesses de terceiros subjacente a diversas regras da disciplina comercial portuguesa.
Assente que está o seu carácter lucrativo, importa, contudo, notar que o fim da sociedade comercial não é apenas o de obter lucros, mas também o de os distribuir entre os sócios9.
Assim, se na óptica da sociedade interessa obter e maximizar os lucros a partir da actividade social, na perspectiva dos sócios interessará também [ou principalmente (?)] que esses lucros sejam repartidos, como forma de remuneração do seu investimento10.
No entanto, não obstante a essencialidade do lucro, quer do ponto de vista da sociedade, quer do ponto de vista dos sócios, na prática, nem todas as sociedades prosseguem o lucro, havendo inclusive empresas que, ab initio, se assumem como não tendo intuito lucrativo - as chamadas sociedades não lucrativas11.
E certo é que a não prossecução do fim lucrativo não parece ser legalmente sancionada. Desde logo, a falta de intuito lucrativo não consta do elenco das causas de dissolução das sociedades comerciais12.
Como tal, restará aos sócios que não concordem com a gestão não lucrativa levada a cabo pelo órgão de administração da sociedade comercial em que participem, traduzir o seu descontentamento num voto de desconfiança em algum(s) do(s) membro(s) desse órgão de gestão ou, in extremis, na sua destituição, aquando da assembleia geral anual13 e 14.
Em síntese, poder-se-á concluir pela tipicidade, mas não necessidade absoluta, da prossecução do lucro pela sociedade comercial.
Não obstante, como vimos, ser um elemento essen-cial da sociedade comercial, o Código das Sociedades Comerciais não consagra um conceito geral de lucro.
Em linhas gerais, pode definir-se o lucro como a diferença positiva entre o custo e a receita da activi-dade económica da sociedade15.
Podem também distinguir-se duas vertentes no lucro, na medida em que, por um lado, o lucro traduz um «incremento patrimonial criado directamente na esfera da sociedade» - comummente designado como lucro objectivo -, e que, por outro lado, esse lucro se destina a ser subsequentemente repartido entre os sócios - o chamado, lucro subjectivo16.
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Delimitado o conceito geral de lucro, importa, ainda, reter os vários conceitos operatórios de lucro a que o legislador português faz referência.
O lucro periódico ou de balanço corresponde ao «acréscimo patrimonial gerado e acumulado pela socie-dade desde o início da sua actividade até determinada data (a data a que se reporta o balanço) e que é distribuível pelos sócios»17, não se incluindo, portanto, neste conceito, os montantes alocados a reservas obrigatórias18.
Esta noção está presente no artigo 32.º do Código das Sociedades Comerciais, que fixa os limites da distribuição de bens aos sócios19. Desde logo, não podem ser distribuídos aos sócios bens da sociedade quando o capital próprio desta seja inferior à soma do capital social e das reservas que a lei ou o contrato não permitem distribuir aos sócios ou se torne inferior a esta soma em consequência da distribuição (reflexo do chamado princípio da intangibilidade do capital social).
O lucro de exercício corresponde, por seu turno, ao acréscimo patrimonial gerado pela sociedade num determinado exercício económico e obtido através de contratos onerosos com terceiros20. Por conseguinte, há lucro de exercício «quando o valor do património líquido da sociedade é, no final do ano económico e em resultado da sua actividade, superior ao que existia no início»21.
O lucro de exercício é apurado anualmente, com a aprovação do relatório de gestão, das contas do exercício e dos demais documentos de prestação de contas22. Em especial, o relatório de gestão deve conter uma proposta de aplicação de resultados devidamente fundamentada.
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Pode acontecer, contudo, que o lucro de exercício não possa ser totalmente distribuído aos sócios, pelo que há que lançar mão do terceiro conceito operatório de lucro: o lucro de exercício distribuível, apurado segundo as regras do artigo 33.º do Código das Sociedades Comerciais.
Em conformidade com esta norma, apenas podem ser distribuídos aos sócios os lucros do exercício depois de deduzidos os montantes necessários para
(i) cobrir prejuízos transitados, (ii) formar ou reconstituir reservas legais23 ou contratuais ou (iii) amortizar despesas de constituição, investigação e de desenvolvimento (excepto, neste último caso, se o montante das reservas livres e dos resultados transitados for, pelo menos, igual ao das despesas não amortizadas). Por outro lado, também não podem ser distribuídos montantes incluídos em reservas ocultas24.
Deduzidos estes montantes, obtém-se o lucro de exercício distribuível, cujo destino (nomeadamente, alocação a resultados transitados ou a reservas, ou distribuição pelos sócios) é fixado na proposta de aplicação de resultados preparada pelo órgão de gestão (vide 3.2.2 supra).
Todavia, o lucro do exercício distribuível tampouco tem de ser distribuído na totalidade pelos sócios. Nesta matéria, regem as convenções estatutárias ou, na sua falta, as disposições supletivas dos artigos 217.º e 294.º do Código das Sociedades Comer-ciais, aplicáveis, respectivamente, às sociedades por quotas e às sociedades anónimas.
Por fim, o lucro final ou de liquidação é o «lucro que se apura no termo da sociedade, quando esta se liquida, e que consiste no excedente do património social líquido sobre a cifra do capital»25.
O direito ao lucro é um direito essencial dos sócios26, traduzindo-se, por um lado, no já referido «direito de exigir que a sociedade tenha por finalidade o escopo lucrativo e, por outro, no direito de participar na distribuição de lucros pela sociedade»27.
Para alguns autores, este direito consubstancia-se fundamentalmente no direito à quota de liquidação ou lucro final28. Para outros, os que negam a existência do direito ao dividendo (vide 3.3.2. infra), o direito ao lucro abrange também o direito à participação no lucro.
Os lucros dos sócios justificam-se «(a) como contrapartida das suas entradas ou do valor que hajam pago pelas suas participações; (b) como contrapartida do risco envolvido: o de perderem essas entradas ou o valor pago pelas participações, sem nada receber; (c) como contrapartida do esforço e das obrigações que cumpram, no quadro social»29.
Este direito é, nos termos da lei30, inderrogável e irrenunciável31 em decorrência da proibição do
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pacto leonino consagrada no regime jurídico nacional.
Salvo disposição especial ou convenção contratual em sentido diverso32, os sócios participam nos lucros e nas perdas na proporção do valor das suas participações no capital.
O direito ao dividendo33 tem sido objecto de ampla controvérsia na doutrina.
Para aqueles que aceitam a sua existência, este direito resultará de uma «vinculação da sociedade a distribuir lucros no final de cada exercício»34.
Em linhas gerais, a querela a este respeito centra-se na questão...
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