El divorcio sin juez en el Derecho español y francés: entre el divorcio por notario y el divorcio por abogado. Dificultades teóricas y prácticas

Autor:Montserrat Pereña Vicente
Cargo:Profesora Titular de Derecho civil Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:5-52
RESUMEN

En Francia y en España la ley ha consagrado el divorcio por mutuo acuerdo fuera de sede judicial. Sin embargo, la regulación que ambos ordenamientos jurídicos han llevado a cabo hace que las similitudes sean mínimas y las diferencias muy marcadas. Especialmente en lo que se refiere al papel que desempeña el notario, fiel a la esencia de la función del notariado latino en España y muy aminorada en ... (ver resumen completo)

 
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ADC, tomo LXXII, 2019, fasc. I, pp. 5-52
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS
El divorcio sin juez en el Derecho español
y francés: entre el divorcio por notario
y el divorcio por abogado. Dificultades teóricas
y prácticas
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
Profesora Titular de Derecho civil
Universidad Rey Juan Carlos
RESUMEN
En Francia y en España la ley ha consagrado el divorcio por mutuo
acuerdo fuera de sede judicial. Sin embargo, la regulación que ambos orde-
namientos jurídicos han llevado a cabo hace que las similitudes sean míni-
mas y las diferencias muy marcadas. Especialmente en lo que se refiere al
papel que desempeña el notario, fiel a la esencia de la función del notariado
latino en España y muy aminorada en Francia, que ha preferido situar en el
centro del sistema al abogado, consagrando un divorcio por acto de aboga-
do y no un divorcio notarial. Esta diferente concepción, provoca dificultades
en la práctica que en parte derivan de la calificación de este divorcio como
«privado».
PALABRAS CLAVE
Divorcio-Divorcio notarial-Divorcio sin juez-Convenio regulador.
6Montserrat Pereña Vicente
ADC, tomo LXXII, 2019, fasc. I, pp. 5-52
Divorce without a judge in Spanish and French Law:
between divorce by a notary and divorce by a lawyer.
Theoretical and practical difficulties
ABSTRACT
In France and Spain divorce is allowed by mutual agreement outside the
court. However, the regulation that both legal systems have carried out makes
the similitudes are minimal and the differences very marked.
Especially in regard to the role played by the notary, faithful to the
essence of the role of the Latin notary in Spain and greatly diminished in
France, which has preferred to place in the center of the system the lawyer,
consecrating a divorce by act of attorney and not a notarial divorce. This
different conception, causes difficulties in practice that partly derive from the
qualification of this divorce as «private».
KEY-WORDS
Divorce, Notarial divorce, Divorce outside the court, Regulatory agree-
ment.
SUMARIO: Introducción.—I. El divorcio notarial: el «fantasma» al que se
refirió el profesor Pérez Gallardo, cruza el Atlántico y después atraviesa
los Pirineos.—II. Naturaleza jurídica del divorcio sin juez, ¿un divorcio
privado? II.1. Denominación. II.2. Ordenación sistemática. II.3. La
pretendida naturaleza contractual del divorcio sin juez.—III. Condicio-
nes exigidas para el divorcio extrajudicial. III.1. Acuerdo de los cónyu-
ges: capacidad exigida. III.2. Existencia de hijos menores ¿impedimento
para el divorcio sin juez?—IV. Tramitación del divorcio. IV.1. Interven-
ción notarial. IV.1.1. Cuestiones de competencia. IV.1.2. La formaliza-
ción del divorcio ¿documento público o privado? IV.2. Intervención de
abogados: la revolución cultural francesa. IV.3. Intervención personal o
por representante. IV.4. Reglas de procedimiento.—V. El post-divorcio:
las consecuencias de la calificación. V.1. El carácter irreversible del
divorcio. V.2. La revisión y la impugnación de la convención de divor-
cio. V.3. La ejecución de la convención de divorcio. V.3.1. Ámbito inter-
no. V.3.2. Ámbito internacional.—VI. A modo de conclusión sobre este
«divorcio a la francesa». Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
Si el divorcio fuera de sede judicial en un principio despertó el
rechazo de una parte de la doctrina, tanto en España como en Fran-
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El divorcio sin juez en el Derecho español y francés: entre el divorcio…
ADC, tomo LXXII, 2019, fasc. I, pp. 5-52
cia, poco a poco ha ido ganando adeptos y ha terminado por intro-
ducirse en ambos ordenamientos jurídicos superando algunas de
las reticencias iniciales, pero haciendo surgir otras. Ahora bien, no
podemos pensar que esta «propagación» de instituciones jurídicas
implique que el divorcio por mutuo acuerdo francés y español sean
instituciones equivalentes. Al contrario. Como veremos, el divor-
cio «por acto de abogado» vigente en Francia, está en las antípodas
del divorcio notarial español y ello genera numerosas dificultades,
conceptuales y prácticas.
Divorciarse en España, cuando existe mutuo acuerdo, es más
sencillo y ágil tras la regulación del divorcio notarial llevada a cabo
por la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Pero esta vía está vetada
cuando existen hijos menores o con la capacidad modificada judi-
cialmente, posibilidad, como veremos, expresamente contemplada
por el Code. Ante tal diferencia, la pregunta que surge inmediata-
mente es si dos españoles con hijos menores podrán divorciarse en
Francia, con arreglo al Derecho francés fuera de sede judicial.
Adelantando parte del contenido de este trabajo, nada impide
que se puedan acoger a esta regulación dos cónyuges que quieren
divorciar cuya nacionalidad no es francesa ni tienen su residencia
habitual en Francia. Y no porque el legislador galo haya pretendido
hacer de la libre circulación el principio inspirador de su reforma
sino, muy al contrario, por su falta de visión del alcance internacio-
nal de este divorcio sin juez 1.
Ahora bien, esta posibilidad plantea numerosos interrogantes
sobre si el divorcio así obtenido, y los acuerdos sobre las conse-
cuencias del mismo, son reconocibles y ejecutables en España y
viceversa. Para tratar de dar respuesta a esta y otras cuestiones, hay
que realizar una labor de calificación de este «divorcio a la france-
sa 2» y del divorcio notarial español para determinar si estamos en
presencia o no de un «divorcio privado». Tal calificación 3 determi-
1 D, A., «Le divorce sans juge en droit international privé», Droit de la Fami-
lle, enero de 2017, dos. 5, p. 1: «Mais, comme pour la loi du 15 novembre 1999 sur le pacte
civil de solidarité, il est regrettable de constater que le législateur s’est totalement désinté-
ressé des aspects de droit international privé du nouveau divorce».
2 Esta expresión es una licencia de la autora haciendo un guiño a la mítica película
«Divorcio a la italiana» de los años 60 del siglo pasado, interpretada por Marcelo Mastroianni.
3 G-P, S., «Retour sur la notion déquivalence au service de la coor-
dination des systèmes», Revue critique de droit international privé, 2010, p.271, p.2:
«D’emblée un constat s’impose: en droit interne comme en droit international privé
l’équivalence repose sur une comparaison des concepts en présence. C’est donc à une com-
paraison de l’institution étrangère et de l’institution du for constitutive du présupposé de la
règle de droit à appliquer qu’il convient de se livrer. C’est dire par conséquent que
l’équivalence va être sollicitée préalablement à la qualification du rapport litigieux et que
du résultat du jugement d’équivalence dépendra la détermination de la règle de droit appli-
cable. Mais nécessaire cette vérification est-elle suffisante? A la supposer admise
l’équivalence ne risque-t-elle pas de rompre la dialectique que le législateur a entendu

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