El divorcio o cese de la convivencia y su relevancia sobre la disposición testamentaria a favor del cónyuge o pareja de hecho
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho civil. UCM |
| Páginas | 2999-3039 |
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 776, págs. 2999 a 3039 2999
1.2 Derecho de familia
El divorcio o cese de la convivencia y su
relevancia sobre la disposición testamentaria
a favor del cónyuge o pareja de hecho
Divorce or cessation of cohabitation and his
relevancy on the testamentary disposition in
favour of the spouse or couple in fact
por
ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT
Profesora Contratada Doctora de Derecho civil. UCM
RESUMEN: En el testamento puede instituirse heredero o legatario a su
cónyuge o pareja de hecho. Con posterioridad al otorgamiento del mismo pue-
de tener lugar la nulidad, separación o el divorcio o la ruptura de la pareja de
hecho sin revocarlo. Por lo que en el momento de la apertura de la sucesión los
cónyuges pueden estar separados o divorciados o la pareja de hecho puede ya
no convivir. En ambos supuestos, se ha producido un cambio sobrevenido de las
circunstancias existentes al tiempo de testar en relación a las cuales se cuestiona
sobre la base de la interpretación de la voluntad del testador la eficacia o la
ineficacia de las disposiciones testamentarias tras el fallecimiento del testador.
Recientemente, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 y 28 de septiembre
de 2018 se han pronunciado dando lugar a un cambio jurisprudencial —respecto
a la posición adoptada en la sentencia de este mismo Alto Tribunal de 29 de
diciembre de 1997 y en el seno de las Audiencias Provinciales— considerando
ineficaz la disposición testamentaria hecha a favor del excónyuge o pareja de
hecho atendiendo a la existencia de una causa falsa del artículo767 del Código
civil. El presente estudio se va a centrar en el análisis de la problemática derivada
de la nulidad, separación o divorcio o el cese de la convivencia con posterioridad
al otorgamiento del testamento sin haberlo revocado en que se instituye here-
dero o legatario al cónyuge o pareja de hecho y que se mantiene en la apertura
de la sucesión, tal y como se sustancia en la doctrina y en la jurisprudencia,
con especial atención al cambio jurisprudencial del Tribunal Supremo en las
sentencias citadas.
ABSTRACT. The will may institute an inheritor or legacy to his or her spouse
or couple in fact subsequent to the granting of a will may result in the annulment,
separation or divorce or the separation of the couple in fact without revoking the
will. Recently the judgments of The Supreme Court of 26 and 28 september 2018
have resulted in a change of jurisprudence to the effect that the testamentary pro-
vision in favour of ex spouse or couple in fact is ineffective, on the basis of the
existence of a false cause under article 767 of the Civil Code. The present study is
going to centre on the analysis of the problem from the nullity, separation or divorce
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
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or the cessation of cohabitation after to give of will without having revoked the
will establishing an inheritor or legacy to the spouse or couple in fact and continu-
ing at the commencement of the succession, as substantiated in the doctrine and
jurisprudence, with particular attention to the change in the jurisprudence of The
Supreme Court in the judgments.
PALABRAS CLAVE: Divorcio. Ruptura de la pareja estable. Testamento. Cón-
yuge. Pareja de hecho. Testador. Interpretación testamentaria. Voluntad real. Error
o causa falsa. Norma de integración.
KEY WORDS: Divorce. Rupture of the stable couple. Will. Spouse. Couple in
fact. Testator. Testamentary interpretation. Real volition. Error or false cause. Rule
of integration.
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS.—II. LA INTERPRETACIÓN
DE TESTAMENTO.—III. LA EFICACIA DEL TESTAMENTO POR APLICACIÓN
DEL ARTÍCULO675 DEL CÓDIGO CIVIL.—IV. LA INEFICACIA DEL TESTA-
MENTO: 1. INTERPRETACIÓN INTEGRADORA DEL TESTAMENTO. 2. LA INEfICACIA DE LA DIS-
CIVIL.—V. INCORPORACIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO DE
UNA NORMA REGULADORA DE LA MATERIA.—VI. CONCLUSIÓN.—VII. BI-
BLIOGRAFÍA.—VIII. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
La sucesión se difiere por la voluntad del causante manifestada en testamento
y en defecto de este, por disposición de ley (art. 658 CC). El artículo 667 del
Código civil define el testamento como «el acto por el cual una persona dispone
para después de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos».
El testamento es un negocio jurídico mortis causa que, regula el destino del
patrimonio del causante a su muerte. Representa la ley de la sucesión en cuanto
contiene su declaración de última voluntad1.
Se trata de un negocio jurídico unilateral, unipersonal en cuanto habrá de
ser otorgado por una sola persona. Además en cuanto la declaración de volun-
tad procede exclusivamente de una sola parte —el otorgante—; personalísimo
(art.670 CC); puramente formal, pues, para su validez se exige que la declaración
de voluntad se exprese a través de los cauces testamentarios reconocidos por el
Código civil (arts. 687, 705 y 715), esencialmente revocable y produce efectos
después de la muerte del testador2.
Ahora bien, producida la disolución del vínculo matrimonial, el excónyuge
pierde por ley los derechos legitimarios que le corresponderían, tanto en la suce-
sión forzosa del artículo834 del Código civil, como en la sucesión legal o intestada
(art.945 CC), esto es, su condición de legitimario o heredero forzoso del causante,
si en el momento de la apertura de la sucesión carece de tal estatus. Sin embargo,
esto no sucede en la sucesión voluntaria, pues, el divorcio o cese de la convivencia
en la pareja de hecho no tiene, en principio, ningún efecto sobre la disposición
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El divorcio o cese de la convivencia y su relevancia sobre la disposición testamentaria…
Cada vez son más frecuentes los casos de divorcio, separación o cese de la con-
vivencia en las parejas de hecho y, asimismo, una realidad cada vez más frecuente
como es el otorgamiento de testamento a favor de tal cónyuge o pareja de hecho,
y la constatación posterior de una situación de crisis matrimonial o de pareja sin
revocar el testamento4. Efectivamente, se otorga testamento instituyendo heredero
o legatario al esposo/a o pareja de hecho, en ocasiones, designándolo con su nom-
bre y apellidos y, con posterioridad se produce como circunstancias sobrevenidas
la separación, nulidad o divorcio del matrimonio o la ruptura de la pareja. El
causante o testador no ha previsto esta posibilidad y fallece sin haber modificado
o revocado el testamento. A diferencia de lo previsto en algunos derechos forales
y ordenamientos extranjeros cercanos a nuestro entorno, no hay norma alguna en
nuestro Código civil que declare la ineficacia del testamento como consecuencia
de la separación, nulidad o divorcio posterior o el cese de la convivencia, o la
revocación por ministerio de la ley de las disposiciones testamentarias efectuadas
por uno de ellos a favor del otro como sí ocurre con la representación voluntaria.
Ciertamente, la revocación del testamento exige una declaración expresa de vo-
luntad del causante hecha con las solemnidades necesarias para testar (art. 738
CC) —sin perjuicio de la revocación tácita en los términos previstos en el artícu-
lo739 del citado cuerpo legal, y la real o material (art. 742 CC)—5. Así las cosas
corresponde al intérprete, esencialmente al juez de instancia, concretar de qué
forma indicen tales circunstancias sobrevenidas e imprevisibles por el causante a
la hora de otorgar testamento, en lo que representa su voluntad real, pues, podría
haber revocado el testamento y no lo hizo, por lo que el testamento otorgado
produce todos sus efectos, mientras que por una sentencia firme no se declare
que la voluntad del testador no fue la de vincular la disposición testamentaria a
la condición de cónyuge del heredero/a instituido o pareja de hecho del testador.
La doctrina y jurisprudencia plantean varias soluciones posibles para resol-
ver esta situación: 1. Atender a la literalidad del artículo675 del Código civil y,
en consecuencia, la institución de heredero se hace con independencia de tales
circunstancias, simplemente identificando al instituido; 2. Considerar que, la
institución de heredero a favor del cónyuge o pareja de hecho designado con
su nombre y apellidos se hace supeditado al mantenimiento de la condición de
cónyuge o pareja de hecho a la muerte del testador. En tales casos se trata de
una institución bajo condición expresa regulada en los artículos 790 a 805 del
Código civil. No obstante, el llamamiento a favor del cónyuge o pareja de he-
cho se puede haber hecho bajo la condición que, lo siga siendo a la muerte del
testador o, que el matrimonio o la pareja de hecho se mantenga unido hasta el
fallecimiento del disponente; en ambos supuestos la disposición testamentaria no
surte efecto; 3. Se entiende que, concurre una causa falsa en el llamamiento, que
hace ineficaz la institución de heredero o legatario aplicando el artículo767 del
Código civil; 4. El divorcio o ruptura de la pareja de hecho constituyen supuestos
de revocación tácita del testamento (art.739 CC); y, 5. Se propone la introducción
de una norma expresa similar a la existente en otros ordenamientos jurídicos.
En todo caso, el divorcio o cese de la convivencia no representa un supuesto
de revocación tácita (art. 737 CC) y, asimismo, puede haberse especificado en
testamento que, la institución testamentaria sea eficaz pese a la existencia de
tales circunstancias, esto es que, aquella subsista a la apertura de la sucesión al
margen de la situación del matrimonio o de pareja de hecho6.
Recientemente, el Tribunal Supremo en sentencias de 26 y 28 de septiem-
bre de 20187 se ha pronunciado sobre la cuestión. La primera en relación con
la ineficacia de un legado de 150.000 euros a favor de la pareja de hecho del
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