División vertical en volúmenes de la propiedad pública demanial

Autor:María de los Ángeles Fernández Scagliusi
Páginas:237-254
 
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El Derecho urbanístico, con el propósito de conseguir más flexibilidad y eficacia, consintió algunas fórmulas378, tales como la división en volúmenes de la propiedad pública, la cual permite la aplicación o sujeción, de cada uno de los volúmenes que componen una parcela, a regímenes jurídicos diferentes. Nos situamos así ante otro de los instrumentos existentes en la actualidad que favorece la valorización del dominio público.

Por ello, conviene analizar su régimen jurídico, ya que tanto en nuestro ordenamiento jurídico como en el de los países de nuestro entorno supone una forma de rentabilizar el dominio público sin dañar la afectación.

1.1. Razones que dieron lugar a la práctica de división en volúmenes

La división en volúmenes de la propiedad demanial o la segregación vertical de parcelas es la estratificación de la propiedad que implica la creación de fincas separadas y autónomas mediante la división de las mismas: una primera, la superficiaria, de dominio público, y otra segunda, el subsuelo, que, tras su desafectación, se convierte en bien patrimonial. Sobre y debajo de la superficie se configuran objetos de derecho diferentes, susceptibles de titularidad diferenciada.

Como hemos advertido en otro lugar379, todo ello trae causa de la necesidad creciente de infraestructuras que demanda la sociedad, el incremento de espa-

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cios públicos, y la consiguiente presión sobre la ordenación del suelo y el subsuelo urbano380, que han originado fenómenos de división en volúmenes de la propiedad pública, en un intento por favorecer fórmulas novedosas de financiación y de gestión privada de obras públicas y de técnicas jurídicas que superen las dificultades ocasionadas por los instrumentos del dominio público, pero teniendo cuidado de no menoscabar los requerimientos del uso y del servicio público381.

El subsuelo urbano382, que puede aprovecharse mejor gracias a los grandes progresos de la técnica, es capaz de ser utilizado para muy variados usos y so-

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lucionar así muchos problemas urbanos, concentrados en la superficie383. Es cierto que, si bien inicialmente no se le había prestado particular atención, había ya un reconocimiento expreso del mismo como espacio susceptible de aprovechamiento para diferentes utilizaciones384.

Realmente, cada vez con más frecuencia (y no solo por cuestiones demográficas, sino también por las derivadas de nuestro tejido industrial), las ciudades intentan ampliar las posibilidades de crecimiento urbano, debido a la falta y al encarecimiento de los terrenos385.

1.2. Evolución histórica de la práctica de la división en volúmenes

Esta técnica, que permite nuevos aprovechamientos aptos para ser ejecutados sobre el terreno en sentido vertical sin afectar el destino o la utilidad pública, ha sido objeto de una larga evolución histórica.

1.2.1. La regla contenida en el art 350 del Código civil

Debe tenerse en cuenta que el problema de la determinación de la extensión de la propiedad en sentido vertical se ha resuelto, en un primer momento, acudiendo simplemente al art. 350 del C.c., que dispone: El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las ser-

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vidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos de policía; y al viejo aforismo de cuis est solum eius est usque ad sidera [el usque ad coelum], usque ad inferos, por lo que el dominio del propietario del suelo sobre el subsuelo se extendía en profundidad indefinidamente386; es decir, el fundo, la finca, se delimitaba verticalmente, en la terminología tradicional, hasta el cielo y los infiernos387.

Por ello, para poder responder hasta qué altura o profundidad puede el propietario ejercer la facultad de ocupar el espacio superior y el subsuelo, debe comenzarse el análisis tanto por el C.c. como por el citado aforismo388.

Todavía en la actualidad el art. 350 del C.c. sigue siendo la norma básica para dar respuesta a los problemas del subsuelo, aunque ha puesto de manifiesto la doctrina que el precepto es insuficiente para resolver los conflictos entre intereses públicos y privados que pueden producirse. El mencionado artículo atribuye al dueño de la superficie de un terreno la propiedad de lo que está debajo de ella, aunque esta propiedad no se extiende ilimitadamente, pues deben tenerse en cuenta las previsiones contenidas en las leyes de minas389y aguas390, que fueron desde el primer momento marginadas, y en los reglamentos de policía, identificándose hoy a estos últimos con el ordenamiento urbanístico.

La doctrina nunca ha aceptado bien aquel aforismo391y el Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la necesidad de mantener una interpretación

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restrictiva del mismo392; aunque lo cierto es que, a pesar de ello y de que el poder jurídico que ejerce el propietario sobre su terreno haya sido limitado espacialmente como consecuencia de la función social a la que se adscriben los predios, la vieja sombra del aforismo medieval, tan arraigada en nuestra mentalidad, sigue ejerciendo su influencia, tal y como ha concluido Fernández Rodríguez393.

Debe señalarse que, a pesar de que el art. 350 del C.c. no se refiere expresamente al espacio aéreo, que se superpone a la superficie, el origen de la norma y la tradición, así como la interpretación usual, suponen implícito en dicho precepto la extensión del poder del propietario del suelo también al vuelo. Ciertamente, aun cuando la tradición romanista seguía el mismo criterio tanto hacia abajo como hacia arriba, el art. 350 no contiene mención alguna del espacio aéreo.

Sin embargo, según los análisis doctrinales que parecen mejor fundados, el espacio aéreo no es una cosa ni forma una cosa juntamente con el suelo y el subsuelo394.

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1.2.2. El criterio del interés

A pesar de no aportar soluciones definitivas a la cuestión, el debate ha servido de pretexto para una extensa discusión acerca de los límites verticales del suelo, fundo o terreno.

Tomando como referencia la obra de Ihering395, la doctrina y la jurisprudencia entendieron que, además de los límites recogidos de forma expresa en el art. 350 (agua, minas, reglamentos de policía, etc.), hay un límite natural que deriva de la noción misma del derecho de propiedad. Y ese límite lo constituye el interés razonable del propietario396, determinado por la posibilidad real de utilizar el subsuelo, delimitado a su vez por la función social (art. 33.2 de la CE) y por la interdicción del abuso del derecho (art. 7.2 del C.c.) que impide que aquel rechace el uso del subsuelo, cuando tal no le cause ningún perjuicio397. Por este motivo, tratándose de suelo privado, es el interés real y legal del titular el que

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delimita el subsuelo que le pertenece. En cambio, en el caso del suelo público, es el interés público el que delimita la afectación del subsuelo398.

No obstante, no se puede cristalizar el interés en abstracto ni precisar una medida constante que acote el contenido de la propiedad. Así, señala Montés Penadés399que puede pensarse que la propiedad queda potencialmente ilimitada en tanto que el propietario tenga un interés efectivo en oponerse a las actividades de los terceros. Y esta facultad de oposición será ineficaz cuando falte el interés. Es evidente que el interés puede faltar en un momento determinado como consecuencia de una determinada forma de disfrute del suelo o con referencia a una cierta actividad del tercero, y puede no faltar si cambia la forma de disfrute o la actividad del tercero.

Por ello, la esfera de libertad de elección del propietario no puede constituir el paradigma referencial para resolver los conflictos de inmisiones en el subsuelo y en el espacio superior al fundo, pues ese interés del propietario se deter-mina en referencia al destino posible del bien en función de su naturaleza jurídica, donde hay, sin duda, un margen de discrecionalidad en la actuación del contenido del derecho, pero no coincide con todas las elecciones que el propietario puede considerar, a su juicio, ventajosas400.

1.2.3. El subsuelo en la primera jurisprudencia contencioso-administrativa y en la jurisprudencia civil

La jurisprudencia, tanto civil como contencioso-administrativa, refleja las dudas en el tratamiento de la cuestión401.

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La antigua jurisprudencia contencioso-administrativa (entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1906, de 1 de febrero de 1909 y de 11 de marzo de 1920) negaba acción al propietario particular de un fundo para oponerse a la construcción de túneles que discurrían a suficiente profundidad de la superficie de su finca; más aún cuando el propietario que esgrimía una negativa de esta índole era una Administración Pública.

Esto se confirma en una sentencia bastante posterior, en la que se afirmaba de manera inequívoca que el subsuelo integraba el terreno o fundo y, en consecuencia, que el dueño de este extendía (y, precisamente, en la condición con que lo ostenta) su dominio a las porciones que se hallaban debajo de la superficie. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1988 (RJ 1988/9384), ilustrativa de esta realidad, sostenía, en su fundamento jurídico cuarto: El aprovechamiento del subsuelo de la tan repetida plaza por parte de la corporación municipal es una facultad que les asiste como titular del dominio público sobre la misma en aplicación mutatis mutandis del ...

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