División de la cosa común y la propiedad horizontal

Autor:José María Abella Rubio
Cargo del Autor:Doctor en Derecho. Abogado
 
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Un supuesto particular de división de la cosa común es el regulado en el párrafo segundo del artículo 401 del Código civil, conforme al que «si se tratare de un edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396».

Este precepto fue introducido por la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 19601010, y en él se presenta la posibilidad de dividir un edificio que forma una comunidad ordinaria por medio de la acción de división, y como consecuencia de la misma se obtenga la forma prevista en el artículo 3961011 del Código civil, que no es otra que la propiedad horizontal, el cual ha sido modificado por la Ley de 6 de abril de 19991012 que aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Horizontal.

Como cualquier otra división puede llevarse a cabo por los propios comuneros1013, cuando unánimemente tomen esa decisión pudiendo llegar a cualquier tipo de pactos siempre y cuando no estén prohibidos. La división en propiedad horizontal también la pueden hacer efectiva árbitros nombrados por los condóminos; y por último es posible la misma cuando se realiza judicialmente, la cual se producirá cuando no exista acuerdo entre los copropietarios y uno de éstos ejercite la acción de división.

El resultado de la división ha sido calificado de distintas formas, a saber: para Baltasar Rull1014 no se produce la formación de una comunidad sino de una forma mixta de propiedad, autónoma, nueva y con vida independiente. Por su parte Borrell Y Soler1015 lo califica de copropiedad de naturaleza mixta, donde una parte es un verdadero condominio, y otra es un dominio exclusivo.

No han faltado autores como Brioso Escobar1016 que consideran que no hay verdadera división, ya que con la misma se mantienen ciertos elementos comunes, produciéndose únicamente una transformación de un régimen de copropiedad a otro distinto. Incluso Ogayar Ayllón1017 entiende que no tiene justificación jurídica ya que supone la imposición coactiva de un régimen especial de propiedad, transformando la situación de comunidad en otra más gravosa para los comuneros por las limitaciones a que se somete la propiedad de pisos.

También ha habido autores como Miquel1018 que sostienen que se trata de una forma de división material pero no total, aunque por el contrario admite que la acción de división ha quedado agotada. Por su parte Torres Lana1019 entiende que no hay división material, sino transformación del régimen en propiedad horizontal.

A pesar de estas opiniones entiendo que realmente se produce una verdadera división, entre otros motivos porque el artículo 401 habla de división, y porque el propio Tribunal Supremo lo ha considerado como una forma de división, entre otras, en su sentencia de 26 de septiembre de 19901020, la cual afirmó que uno de los modos o formas en los cuales puede cristalizar la facultad divisoria cuando el bien en común sea un edificio, y lo pida uno de los comuneros, es mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal.

En definitiva se puede afirmar que con la adjudicación de pisos y locales de manera independiente en régimen de propiedad horizontal la comunidad queda extinguida, todo ello como consecuencia de la facultad concedida en el artículo 400 del Código civil de llevar a cabo la acción de división. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 19461021 distinguió el condominio del artículo 392 del Código civil donde hay una pluralidad de propietarios sobre una misma cosa sin una designación específica, del condominio del artículo 396 del mismo cuerpo legal donde existen una serie de partes individuales y otras comunes.

A pesar de que fue la Ley de 21 de julio de 1960 la que introdujo el párrafo segundo del artículo 401 del Código civil, el Tribunal Supremo ya se adelantó al mismo concediendo dicha posibilidad entre otras en sus sentencias de 9 de julio de 19511022, y de 4 de diciembre de 19531023. En concreto la primera sentencia sostuvo que la división en pisos de una casa en situación de indivisión es un medio para salir de dicha situación cuando alguno de los comuneros ejercita la acción de división reconocida en el artículo 400 del Código civil. Igualmente entiende que la propiedad individual es más importante, siendo la copropiedad sobre los otros elementos algo adjunto y accesorio. Desantes1024 comentó esta sentencia llegando a la conclusión de que se puede tratar de una transformación coactiva, en la que se produce el paso de una situación de copropiedad que el propio comunero puede destruir, en otra cuya su única «forma de evasión» es la venta del piso o local que le haya correspondido.

No obstante, con anterioridad a estas sentencias el propio Tribunal Supremo admitía una solución distinta, al entender posible que la propiedad de casas por pisos quedara extinguida al llevar a cabo la división. En este sentido se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 18951025, que concedió el término de un condominio tras la venta del edificio, a pesar de que un comunero solicitó que la división se hiciera por pisos con su posterior adjudicación. La negativa a esta petición se debió a que para el Tribunal Supremo el artículo 396 del Código civil no obligaba a dividir un edificio por pisos, y que además en cualquier caso sería cambiar la forma del condominio. En la misma línea se expresaron con posterioridad las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1896, de 11 de noviembre de 1927 y de 9 de noviembre de 19311026. Como consecuencia de ello se admitía igualmente el derecho de retracto cuando se vendiera cualquiera de los pisos. En definitiva a la propiedad de casas por pisos se le aplicaban las reglas concernientes a las comunidades, entre las que se encontraba la división del edificio entero1027 conforme a lo dispuesto en el artículo 400 del Código civil.

Esta tendencia jurisprudencial cambió fundamentalmente a partir de la entrada en vigor de la Ley de 26 de octubre de 19391028, la cual modificó el artículo 396 del Código civil, y entendió que la propiedad horizontal era una mezcla de propiedad individual y exclusiva sobre los pisos o locales, y una copropiedad sobre los elementos comunes, donde predominaba la primera sobre la segunda.

Respecto al predominio de la propiedad privada sobre la común destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 19711029 la cual afirmó que:

«... por importante que sea el aspecto de Comunidad, son los derechos privativos sobre los pisos, la razón de ser de la institución, aquello que en primer término responda a su finalidad económica y social, como dice la sentencia de 9 de julio de 1951 (R. 1912), que afirma el carácter preponderante de la propiedad individual, y, el accesorio de la Comunidad, que por tal no puede privar a la propiedad de los pisos, de su carácter singular, individual y divisible, estimándose por ello la Propiedad Horizontal, como institución sui generis, que existe con configuración especial -S. de 18 mayo 1960 (R. 1736)- distinta de la Comunidad».

Aunque esta fue la tónica general hubo alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 26 de noviembre de 19561030, que entendieron como preferente los elementos comunes frente a los privativos. En concreto esta sentencia fue criticada por Pérez Serrano1031, el cual llegó a decir que se trata de un criterio peligroso que si llega a prosperar retraería a todos de comprar un piso, ya que las injerencias abusivas de los demás comuneros harían desaparecer el carácter de auténtica propiedad privada.

Además la subordinación de las partes en copropiedad a la parte determinada viene recogido en el propio artículo 396 del Código civil al afirmar que los elementos comunes sólo pueden ser enajenados, gravados o embargados junto con la parte privativa.

A pesar de la tendencia jurisprudencial vista, Serrera Contreras1032 defiende que los elementos comunes no son lo accesorio, ya que desde un punto de vista arquitectónico se puede mantener lo contrario atendiendo al valor de todos esos elementos.

Las divisiones que tienen como resultado la propiedad horizontal se trata de situaciones particulares en cuanto que se produce la individualización respecto a la propiedad de los pisos y locales, pero se mantienen una serie de elementos comunes, los cuales no...

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