Las diversas y también clásicas opiniones sobre el fundamento de la retención posesoria
| Autor | Eva R. Jordà Capitán |
| Páginas | 53-59 |
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El siguiente paso en la construcción doctrinal de la retención posesoria ha sido ocuparse de determinar cuál sea su fundamento. La doctrina ha tratado de situarlo en la voluntad presunta de las partes, en la compensación, en la equidad -conectada con el principio de la buena fe-, o ha tratado de hacerlo coincidir con el fundamento que preside las figuras de la compensatio morae o la exceptio non adimpleti contractus.
-Su fundamento en la voluntad presunta de las partes. Descansa sobre la consideración de que existiría "una voluntad tendente a la vinculación de la cosa en garantía de la retentio en la formación de las relaciones de donde proviene la posesión originaria de la cosa por el retinente y el compromiso de consignarla (arrendamiento de obra, art. 1600, mandato,
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depósito, etc.)"101. Sin embargo, para otra opinión hay que tener en cuenta que la retención posesoria recogida en el Código Civil entra en juego al margen de cualquier pacto o convención, es decir, su establecimiento viene dispuesto por la ley: no es una retención convencional -que no prevé el Derecho común y sí el Derecho foral navarro, por ejemplo-. Tratar de fundamentarlo así "en una voluntad presunta, tácita o probable, no pasa de ser una cabal i cción. El derecho de retención no queda legalmente condicionado a la eventual o posible voluntad de los interesados, sino que tiene un fundamento claramente objetivo y es por completo independiente de la voluntad que los sujetos puedan haber tenido"102. Porque otra cosa es que luego las partes estén o no interesadas en ejercitar esta facultad, o estén o no interesadas en recuperar lo que les pertenece. Es el ordenamiento jurídico el que entiende la retención como necesaria, junto al resto de facultades de la institución jurídica de que se trate, para el desarrollo global y efectivo de la misma. Recordemos, por ejemplo, lo dispuesto en la vigente LAR en cuyo texto se dispone que las mejoras realizadas por el arrendatario tienen que serle abonadas aunque deja en manos de las partes la forma de hacerlo, y hay que entender que también las posibles consecuencia derivadas de la negativa del arrendador a efectuar dicho abono, y en defecto de pacto nos remite a la regla general contenida en el artículo 453 CC respecto del poseedor de buena fe y a la posibilidad de retener, o lo que es lo mismo, a continuar en el arrendamiento en caso de que el arrendador se negase al reembolso.
-Su fundamento en la compensación y la exceptio non adimpleti contractus. En este punto hay que decir que de las diferencias entre la compensación y la retención se ha deducido la imposibilidad de admitir un fundamento de ésta última basado en su pretendida proximidad a la primera. Recordemos sucintamente que los argumentos que sirvieron para tratar de acercar la retentio a la compensatio se encuentran en el Derecho Romano donde, tanto una como otra, se inspiraban en el principio de equidad y se hacían valer procesalmente a través de una exceptio doli. Ambas presentan como común denominador permitir denegar "una prestación dado el incumplimiento de otra y la finalidad de asegurar, si bien en medida y con eficacia diversas, el pago de las obligaciones". Y también se ha dicho que son más relevantes sus diferencias, de entre las que destaca la relativa a la naturaleza de una y otra. La compensación es una forma de extinción de las obligaciones, en tanto que, la retención es un "estímulo de cumplimiento y un medio de garantía" -según quiera verse- , no supone la extinción de ninguna deuda, al contrario, "más bien ésta se origina y se mantiene por la existencia de un crédito y, por tanto, de la correspondiente deuda"103. En relación a este tema en el seno de la doctrina francesa se dijo que la retención conduce "a un callejón sin salida, por ser la situación insoluble y el pago imposible si no se produce un acuerdo entre el retenedor y el deudor o los terceros... el derecho de retención posee un ámbito mucho más amplio que la compensación y suple a ésta cuando las dos obligaciones no tienen por objeto cosas fungibles"104. Desde el punto
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de vista de su finalidad, hay que tener también en cuenta que su eficacia tiene un carácter temporal o provisional, en tanto que la compensación se presenta como definitiva en relación a sus efectos105.
Ha señalado ROJO AJURIA que ambas figuras, retención y compensación, presentan un componente de autotutela pero de una forma mucho más diferenciada porque -siguiendo aquí el autor a Perlingieri- la retención es una forma de autotutela distinta a la compensación; la retención "tiene una función dilatoria y no (función) extintiva de la obligación: ésta, en sustancia, está destinada a obtener la prestación"; pero para este autor la eficacia del derecho de retención se encuentra muy limitada106.
Por su parte, la exceptio non adimpleti contractus, es una figura propia del ámbito de las relaciones contractuales, en virtud de la cual, una de las partes puede eximirse de cumplir con la obligación que le compete en tanto la otra no haya cumplido con la suya. Se configura así una suerte de retención107, aunque desde este estricto punto de vista, el derecho de retención sólo tendría lugar "cuando la posesión de la cosa va ligada a una relación contractual sinalagmática relativa a dicha cosa, y el derecho de retención no es más...
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