Diversas Aproximaciones a los Principios en el Derecho
| Autor | Olga Sánchez Martínez |
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LOS PRINCIPIOS COMO CRITERIOS PREJURÍDICOS: ESSER Y LA CRÍTICA DE KELSEN A LOS CASI SILENCIADOS PRINCIPIOS
Esser al tratar los principios y las normas afirma la necesidad de librarse tanto del "petrificado" y "optimista" sistema positivista con su lógica conceptual, como también de las posiciones iusnaturalistas de defensa de un sistema estático alejado de los elementos históricos en la formación de los ordenamientos positivos27.
El encuentro con los principios le exigirá -utilizando palabras de Feuerbach- "salir de lo positivo para volver a entrar en lo positivo"28. El análisis de la actividad jurisprudencial -entendiendo por ella tanto la labor judicial como la doctrinal- le abre el camino para una mejor comprensión del papel de los principios del derecho.
Observa que los núcleos problemáticos son semejantes en todos los sistemas jurídicos que pertenecen a culturas afines y son también enfocados y resueltos de forma similar. Y es así porque a tales sistemas jurídicos los unen los mismos criterios prejurídicos o éticos y juicios de valor. Los unen, en definitiva, los mismos principios.
Principios, criterios prejurídicos y juicios de valor muestran una identidad de significado que los diferencia de las normas jurídicas. Los principios se distinguen de las normas porque no son vinculantes de manera inmediata. Para su aplicación precisan de la intervención del legislador o del juez. Son, dirá Esser, "contenido en oposición a forma"29. Son contenido y la forma se la proporciona la ley o la sentencia judicial que lo recoge. Es decir, para que un principio pueda convertirse en derecho positivo necesita de un agente transformador. Aquellos criterios prejurídicos o éticos y juicios de valor -los principios prepositivos- pueden ser transformados por el legislador o el juez en principios positivos. Estos agentes transformadores dan así forma jurídica a un contenido preexistente.
Los principios no incorporados al derecho positivo por un agente transformador no son derecho sustancial y efectivo. Forman parte de los postulados éticos o los ideales políticos. Son entonces guías o directrices y constituyen, como ratio legis, un derecho positivo "posible" pendiente de transformación30.
Los principios son anteriores al derecho positivo. No pueden, por tanto, deducirse o inferirse de él y tampoco justificarse en el derecho positivo. Su fundamento se encuentra en la naturaleza de la cosa o de la institución respectiva a la que resulta aplicable el principio31.
Pero aunque los principios son previos al derecho positivo, y no sean normas precisas e independientes, no están al margen del derecho positivo. Su contenido se hace forma en un acto constitutivo del poder legislativo o de la jurisprudencia. Entonces se convierten en derecho positivo, en un proceso de "fusión del derecho y la moral"32.
En este acto constitutivo, en el que llegan a adquirir forma jurídica, han perdido su condición de principios para transformarse en fuente del derecho. Aunque ellos mismos no sean fuente del derecho. Las auténticas fuentes están representadas por los resultados jurídicos del acto de transformación expresados en la ley o la sentencia. Es decir, los principios no obligan, no son vinculantes. Son guías, criterios de orientación en los actos de creación de normas jurídicas33.
Mientras las normas son capaces de precisar los casos en que resultan aplicables, los principios no. Por tanto a las normas y a los principios no los diferencia la abstracción o el carácter general, sino la posibilidad o no de determinar los casos de aplicación34.
El principio orienta el proceso de constitución de la norma. De ahí que el contenido de la norma venga siempre condicionado por los principios. Así principios y normas aparecen entrelazados y no puedan existir unos sin otros. Normas y principios mantienen una relación de dependencia. El principio se realiza en las normas jurídicas que le dan forma. Las normas reciben su contenido de los principios que orientan su creación35.
El que a pesar de la existencia previa del principio haya un acto constitutivo en la elaboración de las normas jurídicas no significa que este acto de vida al principio. Es verdad que el principio crece con la práctica, tanto en las concreciones del legislador como en la actividad del juez. Pero de ellos no recibe "vida sino forma"36. No reciben vida sino que son vida, como si se tratara de los "motores" de las distintas normas que componen el ordenamiento jurídico, o "la base" y punto de partida de la organización jurídica37.
El reconocimiento de un principio no depende de su formulación expresa en una norma jurídica. El principio existe con independencia de que esté recogido o no de forma expresa por la legislación o por la jurisprudencia. Lo que caracteriza al principio no es su forma de expresión sino el hecho de que constituya la base de reglas e instituciones concretas y de que estas reglas e instituciones no podrían funcionar de no reconocerse la existencia del principio38.
Los principios, finalmente, remiten a un problema de constitución racional del derecho. Los principios encierran en sí mismos toda una serie de consecuencias materiales que adquieren la forma de normas jurídicas. De tal manera que al examinar determinadas normas jurídicas es claramente apreciable la inspiración en algún principio. O dicho de otra forma, algunos principios dominan tan "intensamente" determinadas normas jurídicas que la "formulación del principio no hace sino el efecto de una perogrullada"39.
La teoría de los principios de Esser merece la expresa atención de Kelsen quien le dedica un capítulo en su obra Teoría general de las Normas. Concretamente el capítulo 28 titulado: "Norma jurídica y principio jurídico. La teoría de Esser de las transformaciones"40.
La posición de Esser representa para Kelsen una concepción de los principios de tipo iusnaturalista que desdibuja las diferencias entre el derecho y la moral. En el planteamiento Kelseniano la postura de Esser implica una oposición entre normas y principios que es como oponer materia y forma. Las normas jurídicas serían principios ético-políticos transformados y esto no es otra cosa que un disfraz de la teoría del derecho natural o, lo que es lo mismo, una muestra de que el derecho y la moral aparecen confundidos en la posición de Esser41.
Pero Esser no ha planteado una oposición entre normas y principios ni entre materia y forma. Más bien ha presentado a los principios como contenido de un derecho que es tal por la necesaria intervención del poder legislativo o el judicial. Más que oponerse, principios y normas o materia y forma, son como dos piezas perfectamente encajadas en el acto de creación jurídica.
Por otro lado Esser negaría la acusación de Kelsen de que su teoría sea un disfraz de posturas iusnaturalistas. Precisamente él afirma la necesidad de librarse de especulaciones iusnaturalistas. Y expresamente reprocha al iusnaturalismo su pretensión de construir un sistema estático de derecho en el que no se tienen en cuenta elementos formativos históricos del ordenamiento jurídico42.
Aunque también huye de lo que el llama la "táctica positivista de muy cortos horizontes" que sólo es capaz de concebir como principios los que se infieren del derecho positivo43. Horizontes, por otro lado, de más amplio alcance de la postura que mantiene Kelsen.
Por lo que se refiere a la confusión entre derecho y moral. Más que confundir lo que Esser pretende es fusionar derecho y moral. Para él los principios pertenecen al ámbito de la ética, de los juicios de valor. Y el legislador y el juez dan forma a esos principios. Convierten, pues, en preceptos positivos contenidos morales. Lo cual no es sino señalar que las normas jurídicas no son neutrales desde el punto de vista axiológico, sino que tienen un contenido de valor o que el acto de creación jurídica no es pura técnica sino también valoración. Sin embargo, lo que determina que una norma sea jurídica es un acto del legislador o del juez y no el contenido de moralidad.
Para Kelsen los principios pertenecen al ámbito de la moral, la política y las costumbres. Son motivaciones del órgano jurídico competente para crear normas jurídicas: del legislador, del juez o del órgano administrativo. En tal sentido influyen en la creación de normas jurídicas pero esto no los convierte en normas jurídicas. Carecen del carácter obligatorio y, por tanto, coercitivo que define a las normas jurídicas44.
En una primera aproximación no parece que haya tanta diferencia entre el planteamiento de Kelsen y el de Esser. También para Esser los principios pertenecen a ámbitos no jurídicos y dirigen la actuación del órgano creador de normas jurídicas. Lo que tampoco en el planteamiento de Esser los convierte en normas y, por lo tanto, carecen del carácter obligatorio de aquellas. Ahora bien, lo que para Kelsen es una influencia en la creación de normas, en Esser parece que es algo que se produce inexorablemente. Como si los principios prestasen su contenido a las normas que lo único que hacen es dar forma a un contenido predeterminado.
Se ha mencionado que el carácter de los principios en Esser no variaba por el hecho de que estuvieran expresamente formulados en normas positivas o no fuera así. Sin embargo, Kelsen ofrece una postura diferente: los principios son normas jurídicas si están contenidos expresamente en una norma. Kelsen hace una salvedad, dentro de su planteamiento general sobre los principios, respecto a lo que considera un caso particular. Se trata de los principios recogidos en el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Tales principios dice que son derecho internacional, son normas jurídicas porque así se establece en el Estatuto45.
Esser en este aspecto mantiene una opinión contraria. Para él en este caso la fuente del derecho y, por lo tanto, la norma jurídica es la jurisprudencia del tribunal. Es el tribunal quien ha recibido el encargo de crear normas positivas de derecho internacional. Por lo...
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