La disyuntiva ontológica de la Fundación

AutorJuan-Cruz Alli Turrillas
Cargo del AutorDoctor en Derecho
Páginas209-321
LA DISYUNTIVA ONTOLÓGICA DE LA FUNDACIÓN 209
CAPÍTULO III
LA DISYUNTIVA ONTOLÓGICA
DE LA FUNDACIÓN
I. PLANTEAMIENTO GENERAL. EL NUEVO CONTEXTO SOCIAL
DE LAS FUNDACIONES
La promulgación de la Constitución tuvo, sobre el fenómeno fundacional,
el efecto de hacer insostenible la existencia de una normativa para las fundacio-
nes tan obsoleta y descoordinada, excesivamente concreta en algunos aspectos
y totalmente falta de fijeza en otros. En todo caso totalmente inadecuada para
el mundo actual, dada su aprobación en los peculiares avatares desvinculado-
res de 1849 y en el naciente Estado social que se aprecia en torno al Decreto
de 14 de marzo de 1899. Se trataba de una normativa formada en aluvión que
entremezclaba normas administrativas y civiles, por catalogarlas así 1. GARCÍA
DE ENTERRÍA señalaba en 1979 que «en pocos sectores del ordenamiento es tan
imperfecta la regulación existente» 2.
La aparición de las fundaciones en la Constitución y su posterior regulación
en las sucesivas Leyes de Fundaciones de 1994 y 2002 son dos importantes
hechos normativos que han «revolucionado» el mundo fundacional. La Ley de
Fundaciones de 1994 constituyó la primera norma que, en toda nuestra historia,
ha regulado de una manera unificada todo el régimen fundacional, hasta ahora
disperso, incluso como concepto. Pese a la vigencia parcial que tiene en cuanto
a su extensión geográfica, pues ya sabemos que muchas CCAA tienen su propia
1 Estas son dos de las características que, sobre el sistema normativo, señaló en su momento, J. F.
MERINO MERCHÁN, «Art. 34. Derecho de fundación», en Comentarios a las leyes políticas. Constitución
de 1978 (dir. O. ALZAGA VILLAAMIL), t. III, Edersa, 1988 pp. 449-450.
2 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Hacia un estatuto de las fundaciones en España, Colección temas de
fundaciones, núm. 2, Centro de fundaciones, 1979, p. 31.
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normativa, algunos de sus elementos —como la básica definición— es común y
conceptúa qué es una fundación, cualquiera que sea ésta.
Adoptar, por tanto, desde la vigencia de la primera de las citadas leyes una
visión estática o tradicional de las fundaciones, excesivamente cerrada en su con-
cepto —en definitiva, una visión como la que sostuvo el Tribunal Constitucional
en la estudiada sentencia sobre las Cajas de Ahorro 3— es, en todo punto, inviable.
Por ello resulta necesario reinterpretar algunas de las concepciones que se han
consolidado históricamente, a la vista de las nuevas realidades, pese a que siguen
buceando debajo de muchas de las características propias de las fundaciones ac-
tuales. En este sentido VALERO ANDEZ ya rechazó 1969 la visión de la fundación
como la forma de un negocio jurídico e, incluso, como una forma de organización
concreta (la benéfica), para concluir que era preciso buscar un concepto más am-
plio y dinámico, centrado en la existencia de una organización dotada de persona-
lidad jurídica con un patrimonio afectado a un fin de interés general 4.
No parece tampoco viable, desde esta perspectiva, quedarse en un concep-
to exclusivamente ceñido a una figura, quizá prototípica, determinada por un
fin concreto (el benéfico), por más que todo tipo de fundaciones fueran, en su
momento, el epítome originario de un concepto fundacional que se abría paso 5.
Hay que aceptar un concepto que entremezcle factores funcionales con otros
materiales y finales, orbitando sobre el sujeto que los soporta y el patrimonio
que la sostiene inicialmente. Este es el concepto que aceptaba en el capítulo an-
terior y que recoge la normativa al uso. No debe volverse a los errores de tiem-
pos pasados. Ni, al menos, identificarse con otras instituciones ya consolidadas
—y petrificadas en su esencia— de nuestro ordenamiento. Por todo ello, como
resulta lógico, gran parte de las críticas, precisiones conceptuales y exigencias
de desarrollo que hacía la doctrina en el largo periodo que hubo entre la Cons-
titución y la Ley de Fundaciones resultan hoy superadas, por lo que su cita es,
en cierto modo, estéril 6.
Tal y como ha sido destacado recientemente, el actual crecimiento del deno-
minado «Tercer sector», y de los fenómenos que abarca, como es la filantropía,
3 Llama, por tanto, poderosamente la atención que se utilice como una fórmula para clasificar
las fundaciones, dándole el valor de un tipo de fundación: el dogmático. Fundaciones, como ha ido
apareciendo y lo seguirá haciendo, solamente puede admitirse un tipo: el previsto en la LF. Lo demás,
adelantándonos a la exposición que se hará en el Capítulo V al tratar de las fundaciones públicas, se-
ría, realmente, aceptar cierta tergiversación de la institución. En tal sentido me resulta profundamente
extraño realizar una clasificación de las fundaciones por razón de su identidad y acoger la «fundación
dogmática» basándose en la aplicación que de este concepto realizó el TC para las Cajas de Ahorro, tal
y como puede verse en A. B. CASARES MARCO, «Tipología fundacional» en Tratado de Fundaciones (dir.
J. M.ª. BENEYTO y coord., A. RINCÓN GARCÍA LOYGORRI), Bosch, 2007, pp. 252-253.
4 U. VALERO AGÚNDEZ, La fundación como forma de empresa, cit., pp. 58 y ss.
5 Esta es la visión que ha adoptado J. GARCÍA ANDRADE, «Algunas acotaciones al concepto formal
de fundación en la Constitución española», en RAP, núm. 155 (mayo-agosto 2001).
6 Más aún, resulta aleccionador y sorprendente encontrarse con que muchas de las innumerables
críticas y posturas de reforma, mejora y cambio que se formularon sobre las diversas formas de funda-
ciones previas a la Ley de Fundaciones de 1994, fueron aceptadas y recogidas por ésta. Por eso creo que
la valoración global que se ha hecho por parte de la doctrina de tal ley fue positiva. Salvo en pequeños
detalles o por parte de posturas maximalistas o excesivamente deseosas de una autonomía total por parte
de las fundaciones. Tanto esa primera ley, como la vigente de 2002 —realmente poco innovadora— son,
con todo, normas bastante intervencionistas, aunque menor que la regulación preexistente, que podía
llegar a ser asfixiante en algunos aspectos de la vida fundacional.
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ayuda social, fundaciones str icto sensu, está siendo muy importante 7. Pues bien,
uno de los cambios sociales más importantes ha sido la enorme transformación
en sus fines, de lo que el hecho de que el art. 3.1 de la Ley de Fundaciones haya
recogido algunos es una muestra. Continúa existiendo el fin benéfico, pero éste
ha perdido import ancia conforme a otros fines cultur ales, asistenciales, educa-
tivos, de fomento de la investigación, etc. Por otro lado, factores como el alto
coste y la alta exigencia técnica de las actividades sanitarias y análogas que an-
tes se prestaban gratis et a more por fundaciones y personal benevolente, ahora
exigen una alta cualificación profesional y tienen un coste que, en nuestro caso,
dificultan su prestación por parte de las fundaciones tradicionales, salvo que
tengan un alto poder económico 8.
La existencia de un fin público, siempre, y de otros caracteres propios de
la fundación histórica —patrimonio adscrito a ese fin por la voluntad del fun-
dador— diferencian radicalmente las fundaciones de cualquier otra asociación,
pública o privada, de fin general o particular, reconocida en nuestro ordena-
miento ex art. 22 de la Constitución 9. Asociación y fundación son dos fenó-
menos muy diferentes, aunque compartan el carácter de persona jurídica que
ambas se han obtenido desde sus orígenes y ello por su común denominador de
universitas 10.
También el factor denominado lucrativo, como ya vimos, debe ser reorien-
tado. No se trata de carecer de «ánimo de lucro», sino de que la fundación no se
convierta en una institución guiada con un fin lucrativo de tipo subjetivo, es de-
cir, una empresa mercantil privada, pero bajo otro nombre. Siempre examinado
todo ello con cuidado y mesura. Ya hace años, señalaba LÓPEZ-JACOISTE, al re-
clamar una gestión empresarial: «las fundaciones empiezan a delinearse como
instituciones dinámicas. La impronta de la mano empresarial, organizadora
7 Entre los año s 1990 y 1998 se crear on más de 1.100 fundac iones (frente a las 2. 300 que exis-
tían desde 1900). El to tal de fundaciones es de alrededor de 5.435 y 106 sin actividad, más 102 extin-
guidas. Co n estos breves datos se pued e apreciar cie rta pujanza: I . DOMÍNGUEZ VÁZQUEZ, J. CERRATO
ALLENDE e I. GARCÍA, La realidad de las fundaciones en España. Análisis sociológico, psicosoc ial y
económico, Santander, Fundación Marcelino Botín, 2001, in t oto; para datos más actualizad os: J. I.
RUIZ OLABU ENAGA, El sector no lucrativo en España. Una visión reciente, Fundación B BVA, 2006.
Un señ ero estudio mundial pu ede verse —con versiones actualizadas por paíse s, no publicadas en
España— en L. M. SALOMON et al., La sociedad civil global. Las dimensio nes del Tercer sector, Fun-
dación BBVA, 2001.
8 En este sentido, F. LÓPEZ-NIETO Y MALLO, Manual de fundaciones, Bayer Hnos., 1996, p. 41. No
así en países con fundaciones mucho más dinámicas y empresariales, como EEUU donde una enorme
cantidad de hospitales y universidades punteras son fundaciones. Aquí, en cambio, ha sido el punto de
partida del fenómeno de las fundaciones públicas, como veremos en su momento: M. VAQUER CABALLE-
RÍA, Fundaciones públicas y fundaciones en mano pública, Marcial Pons, 1999, in toto. En concreto,
referido a la «profesionalización» en los servicios sociales puede consultarse: D. CASADO, «El futuro de
los servicios sociales: nuevas realidades, actividades y garantías», en Documentación Administrativa,
núms. 271-272 (enero-agosto 2005), pp. 175-205.
9 Para más detalles sobre esta distinción: S. MUÑOZ MACHADO, «Las fundaciones en la Constitu-
ción», en Presente y futuro de las fundaciones (dirs. R. DE LORENZO y M. A. CABRA DE LUNA), ONCE y
Civitas, 1990, pp. 21 a 26.
10 Esta era la summa divisio entre univ ersitas personarum y universitas rerum en la Edad M e-
dia: F. CAPILLA RONCERO, La persona juríd ica: funciones y disfunciones, Tecnos, 1993, in toto. Para
las asoc iaciones, puede verse: J. A. GARCÍA-TREVIJANO FOS, Princip ios jurídicos de la organización
administrativa, IE P, 1957, pp. 1 50 y ss.; y G. FERNÁNDEZ FARRERES, Asociaciones y Constituc ión,
Civitas, 1987, in toto.

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