Delitos de distracción del curso de las aguas públicas o privadas sin autorización y de defraudación del agua(artículos 247 y 255 del Código penal)

Autor:Pedro Ángel Rubio Lara
Cargo del Autor:Profesor C. Doctor Permanente de Derecho penal. Facultad de Derecho. Universidad de Murcia
Páginas:191-211
RESUMEN

I. Delito de distracción del curso de las aguas públicas o privadas sin autorización - 1. La tutela penal-patrimonial del agua: delito de distracción de las aguas - 2. Consideraciones evpiars - 3. El bien jurídico protegido - 4. La conducta típica - 5. Tipo subjetivo - 6. Diferencias con otros tipos delictivos - 7. Penalidad y concursos - II. Delito de defraudación del agua - 1. Consideraciones... (ver resumen completo)

 
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I Delito de distracción del curso de las aguas públicas o privadas sin autorización
1. La tutela penal-patrimonial del agua: delito de distracción de las aguas

La tutela patrimonial o económica del agua que realiza nuestro Código penal recoge diversas modalidades delictivas recogidas en diferentes lugares, englobando a los delitos de usurpación (art. 247 del C.P.), de defraudación205y a los delitos contra el mercado y los consumidores206.

Por su parte, el delito de sustracción del curso de las aguas está previsto en el artículo 247 del Código penal, a cuyo tenor: «El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses si la utilidad reportada excediere de 400 euros».

2. Consideraciones previas

El delito de sustracción del curso de las aguas de uso público o privativo se encuentra ubicado en el Título XIII, dedicado a los delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico, y dentro de él, en el Capítulo V que lleva por rubrica «De la usurpación».

A diferencia del texto punitivo anterior que lo tipificaba dentro del delito de alteración de términos o lindes207, el Código penal de 1995 lo ha recogido en un tipo autónomo dentro del artículo 247.

Por tanto, la ubicación sistemática del delito se encuentra dentro de los delitos de usurpación, donde se recogen conductas que participan de varias características comunes, como son el objeto material sobre el que

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recaen, tratándose en todos los casos de derechos reales inmobiliarios, donde se exige, a su vez, una actuación física, material y directa sobre ellos que suponga el enriquecimiento injusto del sujeto208y donde, al mismo tiempo, el delito que nos ocupa tiene una diferencia importante con los de usurpación en la medida en que se protege un supuesto de propiedad especial constituido por los cursos de agua de uso público o priv ativo.

3. El bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la propiedad de las aguas, considerado como un bien inmueble, ya sean públicas o tengan un uso privativo.

En todo caso, no han de ser privadas, tal como se establecía en el derogado artículo 518 del CPTR209.

4. La conducta típica

La conducta típica consiste en distraer el curso de las aguas de uso público o privativo, o de su embalse natural o ar tificial, sin hallarse autorizado.

La conducta típica consiste en distraer las aguas. P or distraer debemos entender desviar o apartar el agua de la dirección en la que se encuentra.

El término distraer, en el precepto que nos ocupa, ha de entenderse equivalente a usurpar, pues -de lo contrario- no tendría senti-

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do la ubicación sistemática que el legislador penal le ha dado a este delito. La distracción ha de ser aquella que no resulta ser autorizada.

Además, la distracción ha de producirse sobre el agua cuyo uso sea público o privativo; entendiendo por uso privativo aquel que está constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. Sus elementos característicos son la ocupación física de un fragmento del bien demanial, la duración prolongada en el tiempo, esto es, superior a los supuestos normales de uso común y su ?n, consistente en la utilidad privada del usuario del agua210.

Son de dominio público las aguas corrientes (continuas o discontinuas), siempre que sean importantes por sí mismas. Frente al principio general, la excepción es el dominio privado, que se aplica, por razón de accesoriedad, a las aguas nacidas en un predio particular mientras dis-curran por él. Las aguas pluviales, estancadas y subterráneas tendrán el carácter de públicas o privadas dependiendo de la condición que tenga el predio donde las aguas nacen, caen o se encuentran.

Es por ello, por lo que ha de entenderse que el delito no alcanza al uso privado del agua, esto es, todo ámbito en el cual toda persona desarrolla actividades arbitrarias que sólo conciernen a su individualidad, y cuya única restricción, está basada en la no intervención o inter-ferencia en las libertades individuales de otro y en las leyes, es decir, que sólo corresponde de forma particular y personal a cada individuo. En este sentido, el Código civil dedica el titulo IV a la r egulación del dominio y aprovechamiento de aguas de dominio público y privado. Así, en este título IV del C.c. se regulan las limitaciones de la propiedad del predio por donde nacen, discurren o se encuentran las aguas. De esta forma, se establece para el dueño los siguientes der echos: la facultad de exclusión, la facultad de construir depósitos dentro de su propiedad para conservar las aguas pluviales, el derecho de aprovechamiento respecto de las aguas que discurren por su predio, ect.

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Como podemos observar las aguas pueden estar regidas tanto por la norma administrativa, como por el Código civil211; por lo que, junto al derecho de aprovechamiento derivado de la propiedad del predio, existe un derecho de propiedad sobre las aguas distinto, independiente de la del fundo donde se encuentran212.

En consecuencia, las distracciones de agua privada de una comunidad de regantes para un aprovechamiento ajeno, sin consentimiento de sus propietarios es una conducta atípica, que debería resolverse a la luz del Código civil.

El uso público y privativo del agua requiere autorización administrativa y así lo exige con acierto el Código penal. Por ello, el Código penal no ha establecido la necesidad de consentimiento del titular, pues el consentimiento es r especto del propietario de aguas privadas y la autorización lo es respecto del aprovechamiento de las aguas públicas o privativas.

Así, el propietario de un pozo donde se haya extraído agua podrá disponer de su aprovechamiento, por ejemplo, vendiéndola a otro y quien tenga un uso público o privativo del agua no podrá hacerlo, si no se cuenta con la preceptiva autorización de la Administración.

De otra parte, el precepto establece que las aguas han de ser distraídas de su «curso», constituyendo el objeto material del delito el curso de las aguas que sean corrientes. Curso de las aguas es el nombre gené-rico de las aguas corrientes que discurren por un cauce ?jo. También parece deducirse del precepto que se ha de tratar de un cauce natural213.

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Todo curso de agua está alimentado por una cuenca cuyas aguas avena; de ahí que el delito ha de ir referido necesariamente a aquellas aguas que se distraen de un cauce ? jo, quedando, en consecuencia, fuera del precepto el resto de las aguas. Es un concepto normativo que tendrá que interpretarse a la luz de los artículos 407 y 408 del Código civil.

También estaremos en una conducta típica cuando el agua se distraiga de su embalse natural o artificial.

En consecuencia, sólo serán típicas aquellas conductas que supongan detraer el agua de su cauce ? jo a de un embalse y no lo serán aquellas otras que se distraigan de otros sitios distintos a los establecidos en el precepto (pozos de extracción de agua comunal, pozos privados, etc.). Tampoco resulta aplicable este tipo a las aguas estancadas permanentemente, pues por su pr opia naturaleza no podrían ser consideradas curso214, ni las aguas en situación de res nullius, tampoco las aguas comunales215, ni siquiera las aguas pluviales recogidas en embalses216.

Se ha avalado por la unanimidad de la doctrina científica que sujeto activo de este delito puede serlo cualquiera siempre que no sea el titular del dominio de las aguas o de cualquier otro derecho que le habilite para el uso y disfrute del curso de las aguas, lo que, en nuestra opinión, es una conclusión errónea y precipitada, por cuanto, al tratarse de aguas públicas o de uso privativo (que no privado), sujeto activo del delito puede serlo cualquier persona incluido el titular del

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dominio de las aguas, pues sobre el aprovechamiento de las mismas y el cambio del curso de las aguas, habrá de hacerse necesariamente con la preceptiva autorización administrativa, también obligatoria para el que tiene el aprovechamiento de las aguas públicas o de uso privativo. Es así que, no necesariamente el curso del agua tiene que ser de propiedad ajena, tal como opina la unanimidad de la doctrina científica, aunque si que ha de ser de uso público o privativo.

De otra parte, el delito es de mera actividad, permanente y necesariamente activo. Es un delito de mera actividad, por cuanto el delito se consuma con la distracción del curso de las aguas.

Dicha distracción del curso de las aguas podría acoger cualquier medio, pues el Código no las limita, pudiendo consistir en canalizaciones, embalsamientos, realización de nuevos cauces, ect.

En otro sentido, el delito se configura cuando la utilidad reportada sea superior a 400 euros, tal como se estableció tras la reforma de la Ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre del Código penal; tratán-dose, por tanto, de un...

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