Distintas manifestaciones de los tratos preliminares
| Autor | Carlos Suárez González |
| Páginas | 45-77 |
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a) Supuestos concretos
No obstante la exposición anterior, con frecuencia hemos venido insistiendo en que dentro de los tratos preliminares hay varias figuras cuya naturaleza y trascendencia son diferentes, de tal manera que aunque puedan considerarse tratos precontractuales, no puede predicarse de todos ellos los mismos efectos. Congruentemente es útil su estudio separado.
b) Las cartas de intención
En realidad, sería mejor hablar de declaraciones de intención, pues no es imprescindible el modo epistolar, de la misma manera que ocurre con las declaraciones de patrocinio, que en general tienen la forma de carta, pero pueden tener un formato distinto, y lo más importante, son las declaraciones que contienen, pues estas pueden ser varias, y no excluyentes, sino complementarias12.
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Estas declaraciones, a veces se limitan a constatar un hecho, es decir, se trata de una mera declaración de conocimiento, pero en las más de las ocasiones, lo que contienen es una intención o un programa, de ahí su denominación.
Tales declaraciones presentan casi siempre una peculiaridad común a ellas, y es que nacen en general como sustitutivos de otras formas de actuación tipificadas en el ordenamiento jurídico, y de forma más o menos confesada y con mayor o menor intensidad según los distintos tipos, con el fin de evitar al declarante la asunción de un compromiso jurídico o, cuando menos, de un compromiso jurídico típico.
Dentro de estas declaraciones pueden distinguirse dos grandes grupos: Por un lado, aquellas que manifiestan un compromiso (generalmente no jurídico), o un modo de actuar en el pasado (así por una empresa se manifiesta que es su criterio no aceptar formalmente letras de cambio u otros documentos, pero manifiestan que es una determinada factura que corresponde a un encargo realizado, y manifiestan su conducta de satisfacer dentro de los plazos pactados las deudas salvo causas justificativas, de incumplimiento, etc.), y las declaraciones de patrocinio13. Un segundo grupo que es el que ahora nos interesa está constituido por aquellas declaraciones ligadas a las fases preparatorias de los diferentes contratos, especialmente en aquellos donde esa fase preparatoria tiene elevado coste y complejidad y en ellas se trata, como mínimo para realizar la inversión, de asegurarse la seriedad precontractual de quien
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con ellos se relacionen, y la otra parte, no desea vincularse desde ese momento a un solo contratante, o cuando menos no desea hacerlo en tanto en cuanto no conozca tales proyectos, estudios, etc.
De lo expuesto se desprende que bajo la denominación cartas de intención14o declaraciones, u otras manifestaciones procedentes del mundo anglosajón, tales como memorándum, exposición de líneas generales, etc. se comprenden una enorme variedad de supuestos que van, como hemos dicho ya, desde una breve carta donde se expresa el deseo de iniciar tratos que permitan, si es posible, acceder a un contrato, y donde a la vez que se indica el deseo serio de alcanzar el contrato, se hace notar que ello no comporta obligatoriedad alguna y puede separarse o desistir del contrato, aunque el examen resulte satisfactorio.
Junto a ellas, hay, y lo veremos en los ejemplos prácticos, unas cartas extraordinariamente detalladas, que, constituyen verdaderos compromisos, y que quizá, justificaría considerarlas cuando menos un tipo especial de carta de intención, ya que su enorme detalle, complejidad, y sobre todo, la asunción de determinadas obligaciones, alejan estos supuestos del concepto de carta de intención para adentrarse en un compromiso con calificación contractual. En cualquier caso, los ejemplos concretos nos permitirán esta distinción. Nos remitimos a las páginas siguientes, insistiendo en que, según se desprende lo anteriormente comentado, la expresión “carta de intención o de intenciones” puede considerarse genéricamente, compresiva incluso de compromisos contractuales. Para que obtengamos la necesaria utilidad, excluiremos de esta denominación los precontratos o contratos de opción, promesa recíproca y otros, para referirnos al que pudiéramos llamar escalón menos comprometedor o vinculante de estos tratos preliminares.
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c) Tratos preliminares. Oferta y Aceptación
Así todo, surge inmediatamente una cuestión: Nos preguntamos sobre la admisión, y lo que es más importante, sobre la trascendencia jurídica de los tratos precontractuales partiendo de que con ellos se pretende explorar la posibilidad de celebrar un contrato, con lo que, en definitiva, la finalidad de los tratos precontractuales está en último término en la celebración de un contrato, o en el convencimiento de la imposibilidad o inadecuación de celebrarlo. Pero lo cierto es que también las conversaciones que matizan la oferta y la aceptación (oferta, contraoferta, en aspectos básicos o accidentales, matizaciones respecto de la aceptación, etc.), son también actividades que tienen por finalidad el alcanzar el contrato, precisamente cuando oferta y aceptación coincidan “en la cosa y la causa que han de constituir el contrato”.
Este planteamiento nos permitiría tal vez señalar la inutilidad del concepto de tratos precontractuales, y más concretamente de la carta de intenciones, o por lo menos su carácter superfluo en muchos casos, porque esa finalidad está cubierta por el proceso oferta-aceptación, pero no es así.
Especialmente, porque la realidad es que la carta de intención es el soporte documental que da seriedad a una relación ya iniciada. Es impensable que surja de la nada esa carta de intención; probablemente ha surgido de algún trato o conversación, bien directamente entre los aspirantes a contratar, o bien a través de un intermediario. La carta no es el primer contacto, sino el documento que da seriedad a esos contactos, y en el que, según hemos repetido, se quieren destacar dos aspectos: La verdadera intención de contratar, que justificará la realización de las actividades y los gastos de las mismas, y probablemente el poner de manifiesto que ambas partes tienen plena libertad (salvo excepciones dimanantes de la buena fe o de la protección de determinados sectores), para apartarse lícitamente de ese futuro contrato o proyecto de contrato.
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En nuestro criterio, la distinción en la mayor parte de las ocasiones estará como han señalado algunos autores15en que los tratos preliminares y la carta de intención buscan el llegar a un acuerdo para el establecimiento de una oferta, y los tratos de oferta-aceptación buscan el alcanzar el contrato.
Por nuestra parte creemos que en la mayor parte de las ocasiones, la carta de intención precisamente por la doble finalidad que persigue y que acabamos de enunciar, lo que busca es averiguar el objeto del futuro contrato, (y veces en cierto modo, el contenido como concepto más amplio), es decir, deter-minarlo previamente. Esto se echa de ver de manera evidente cuando se trata de la adquisición de una empresa que tiene muchísimos aspectos que es necesario conocer; la carta constituye un soporte de seriedad que permite la actividad dirigida a conocer el objeto del contrato. Por su parte, los tratos ofertaaceptación, lo que persiguen es alcanzar el consentimiento. Se negocia entre las distintas posturas. En síntesis, pudiéramos decir que la carta y los datos que documenta o que nacen a partir de ella, inician y soportan una actividad de investigación, comprobación y conocimiento, esto es, se trata de comprobar y conocer; por su parte, los tratos oferta-aceptación no buscan tanto conocer, cuanto negociar.
d) Contenido de la carta
Los ejemplos que recogeremos al final, algunos de ellos enormemente sencillos, y otros tan complejos e intensos que es dudoso que puedan integrarse en el concepto que postulamos de carta de intención, ponen de manifiesto que pese a la estandarización que rige en la contratación mercantil, no podamos hablar de un contenido típico, e incluso, es admisible, como
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ha señalado Carrasco Perera16, que pueda contener auténticos compromisos, pero la distinción en nuestro criterio no está en que no se incluyan algunas declaraciones que impliquen compromiso u obligatoriedad, sino que no se incluya en esa obligatoriedad la de celebrar el contrato objeto del estudio y negociación.
Como ya hemos tenido oportunidad de decir, no es imprescindible que se trate de una carta, en sentido estricto, pues lo que importa es la declaración o declaraciones que contiene, y por tanto no es en absoluto imprescindible su carácter unilateral, por el contrario, como veremos en uno de los ejemplos, aun cuando se utilice el formato de carta, el remitente emplaza a la otra parte para que estampe su firma en ese documento, de modo que la intención, el “compromiso” de seriedad, no sea de una, sino de ambas partes. Cosa diferente es la opinión concreta que alguien puede tener al respecto y especialmente las conclusiones que en ocasiones han extraído los Tribunales como antes hemos puesto de manifiesto.
Las finalidades fundamentales de las cartas de intención, son las dos que hemos enumerado, pero aun cabe efectuar alguna matización:
En primer lugar, la carta pretende establecer un clima de seriedad en los tratos precontractuales. Se trata por lo tanto, de que ambas partes manifiesten que de buena fe desean contratar y para ello tendrán que realizar una serie de actividades dirigidas a identificar el objeto de la contratación, cosa y el precio en la hipótesis más frecuente de la compraventa.
Pero no queda simplemente en una cuestión de cortesía, sino que esta seriedad permitirá resolver en sentido positivo, dudas de interpretación sobre el alcance de determinadas obligaciones, ya que no parece que en el clima de seriedad, pueda un interviniente, de una manera...
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