La distinta aplicación del derecho interno e internacional ante las reclamaciones del sector de las renovables por la reforma eléctrica

Autor:José Antonio Blanco Moa
Cargo:Abogado en el despacho Caamaño, Concheiro y Seoane, Abogados. Licenciado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas por la Universidade de A Coruña, actualmente realiza en la misma institución el Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano, siendo sus líneas de investigación el derecho de la energía, derecho del agua y...
Páginas:132-148
RESUMEN

Recientemente en España se ha llevado a cabo una honda reforma legislativa del sector eléctrico. Esta ha reducido considerablemente el apoyo estatal al sector de las energías renovables. Por esta razón, los productores de energías renovables realizaron reclamaciones contra el Estado español por los daños causados por este cambio legislativo. Las reclamaciones se efectuaron ante tribunales... (ver resumen completo)

 
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The different application of domestic and international law in light of the claims of the renewables sector for the electrical reform

José Antonio Blanco Moa

Universidade de A Coruña josebm712@gmail.com

NOTA BIOGRÁFICA

Abogado en el despacho Caamaño, Concheiro y Seoane, Abogados. Licenciado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas por la Universidade de A Coruña, actualmente realiza en la misma institución el Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano, siendo sus líneas de investigación el derecho de la energía, derecho del agua y concesiones administrativas.

RESUMEN

Recientemente en España se ha llevado a cabo una honda reforma legislativa del sector eléctrico. Esta ha reducido considerablemente el apoyo estatal al sector de las energías renovables. Por esta razón, los productores de energías renovables realizaron reclamaciones contra el Estado español por los daños causados por este cambio legislativo.

Las reclamaciones se efectuaron ante tribunales nacionales e internacionales. Los primeros están rechazando estas reclamaciones basándose en el concepto de riesgo regulatorio. Mientras, en cuanto a los segundos, el CIADI ha resuelto recientemente la primera controversia al respecto, fallando a favor de los inversores. Este laudo arbitral basa su argumentación jurídica en el incumplimiento por parte del Estado español del Tratado sobre la Carta de la Energía.

De este modo, el análisis realizado en este artículo permite identificar la existencia de un trato diferenciado del tema en función de la aplicación del derecho interno o del internacional, lo que puede suponer unas importantes consecuencias para el sector.

PALABRAS CLAVE

Arbitraje internacional; energía renovable; reforma eléctrica; riesgo regulatorio.

ABSTRACT

Recently in Spain a deep legislative reform of the electrical sector has been carried out. This fact has considerably reduced state support for the renewable energy sector. For this reason, renewable energy producers claimed damages caused by this legislative change against the Spanish State.

The claims were made before national and international courts. The former are rejecting these claims on the basis of the concept of regulatory risk. Meanwhile, with regard to the latter, ICSID has recently decided the first controversy in this respect, failing in favour of investors. This arbitration decision bases its legal argumentation on the breach of the Energy Charter Treaty by the Spanish State.

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Thus, the analysis undertaken in this article allows identifying the existence of a differential treatment of the subject depending on the application of domestic or international law, which may have important consequences for the sector.

KEYWORDS

International arbitration; renewable energy; electrical reform; regulatory risk.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN. 1. LA REFORMA ELÉCTRICA: EL OBJETO DE LA CONTROVERSIA. 1.1. MARCO DE PARTIDA. 1.2. LA REFORMA ELÉCTRICA. 3. JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE LA REFORMA ELÉCTRICA. 3.1. EL RIESGO REGULATORIO COMO PIEDRA ANGULAR. 3.2. SEGURIDAD JURÍDICA. 3.3. CONFIANZA LEGÍTIMA. 3.4. IRRETROACTIVIDAD. 4. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. 4.1. LA NORMA INTERNACIONAL BÁSICA: EL TCE. 4.2. TRIBUNALES ARBITRALES INTERNACIONALES: EL CIADI. 4.3. EL LAUDO ARBITRAL DEL CIADI ARB/13/36 DE 26 DE ABRIL DE 2017. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

Introducción

El sector de las energías renovables en España gozó históricamente de un importante apoyo estatal desde que la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico contempló un marco regulador específico. Esta normativa sufrió varias reformas en la primera década del siglo xxi, que se caracterizaron por el apoyo estatal al sector; tratando de cumplir con los objetivos marcados desde la Unión Europea. De este modo, las renovables vivieron un gran auge durante estos años, hasta el punto de que España se convirtió en una de las naciones más punteras en este campo.

El panorama cambió drásticamente con la reforma del sector eléctrico comenzada en el año 2012, luego del cambio de gobierno producido tras las elecciones del 20 de noviembre de 2011. Esta reforma ha desembocado en la derogación de la Ley 54/1997, por medio de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que se ha convertido en la nueva norma de cabecera del sector. Por este motivo, el apoyo a las energías renovables ha sufrido recortes de gran calado, lo que ha implicado fuertes protestas. Muchos de los inversores decidieron reclamar judicialmente los perjuicios ocasionados por este cambio normativo. Unos lo hicieron ante los tribunales nacionales del Estado español y otros ante tribunales arbitrales inter-nacionales.

Uno de estos tribunales arbitrales, el del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), notificó el pasado 4 de mayo de 2017 el laudo arbitral de referencia ARB/13/36 de 26 de abril de 2017 que enfrentaba a las empresas Eiser Infrastructure Limited y Energia Solar Luxembourg, S.à.r.l. contra el Reino de España. Esta es la primera resolución en la que el CIADI aborda el tema de la reforma eléctrica en España en lo relativo al campo de las renovables –en este caso la energía solar concentrada–. En su fallo se condena al Estado español a indemnizar a las empresas reclamantes por los daños sufridos por motivo del cambio normativo.

Este laudo, si bien es el primero, dista de ser el último, ya que en la actualidad hay 30 demandas interpuestas ante este organismo, siendo la última la presentada por el grupo empresarial japonés Itochu Corporation.

En noviembre de 2017 estas reclamaciones, unidas a las efectuadas ante otros tribunales arbitrales como el de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (UNCITRAL por sus siglas en inglés) o el de la Cámara de Comercio de Estocolmo, fueron cuantificadas, sin incluir intereses ni costas judiciales, en 7.566 millones de euros por el Ministerio de Justicia ante las preguntas parlamentarias de los diputados de Unidos Podemos Rosa Martínez (Equo) y Josep Vendrell (En Comú)1. No obstante, desde ese entonces se presentaron algunas demandas más ante el CIADI, como la citada del grupo japonés Itochu Corporation.

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Con esta resolución, el derecho internacional se aparta de la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta temática, dando lugar a dos tipos de derecho aplicable distintos en función de que la situación jurídica sea resuelta por tribunales nacionales o internacionales.

En las siguientes líneas se expondrán las posturas mantenidas por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, y por los tribunales internacionales; en especial por el CIADI en su laudo arbitral ARB/13/36, de 26 de abril de 2017.

La reforma eléctrica: el objeto de la controversia
1.1. Marco de partida

Desde la década de los noventa las cuestiones medioambientales empezaron a cobrar importancia en las políticas energéticas de la Unión Europea, favoreciendo el crecimiento del sector de las energías renovables. Con el Tratado de Maastrich de 1992 se introdujeron las competencias de la Unión Europea en materia energética. Posteriormente, en 1996 se publicó el Libro Verde sobre energías renovables y en 2001 el Libro Blanco junto con la Directiva 2001/77/CE, donde ya se concretaban ciertas metas. Con esto, el sector empezó a estar más presente en las políticas energéticas. De este modo, la Comisión estableció como objetivo indicativo para 2010 que la energía final procedente de fuentes renovables fuese por lo menos del 12% del consumo interior bruto de energía.

A su vez, en 2007 se publicó el documento Una política energética para Europa, en donde se introdujeron los denominados objetivos 20/20/20. Estos objetivos implican que en el año 2020 se reduzcan las emisiones de gases de efecto invernadero en un 20% respecto a los niveles de 1990 –pueden implicar una reducción de hasta el 30% de cumplirse ciertas condiciones–, que el 20% de la energía consumida provenga de fuentes renovables y que se mejore la eficiencia energética en un 20% (Sevilla Jiménez et al., 2013: 37). En consonancia con estos objetivos, en 2008 se aprobó el denominado como «primer paquete de energía y clima», del que sus normas principales han sido: a) la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, que marca como objetivo un 20% de energías renovables en el consumo comunitario total, b) la Directiva 2009/29/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa al comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, c) la Directiva 2009/31/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa al almacenamiento geológico de dióxido de carbono, y d) la Decisión núm. 406/2009/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, sobre el esfuerzo de los Estados miembros para reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero (Del Guayo Castiella, 2014: 37-38).

Esta normativa le otorga a los Estados miembros un gran margen de discrecionalidad a la hora de realizar su concreta regulación. Ha sido en este margen en el que el Estado español se ha movido para efectuar sus diversos desarrollos legislativos (Mingorance Martín, 2013: 145-147).

Además, esto se debe contextualizar en el ámbito de la firma del Protocolo de Kioto de 1997 sobre el cambio climático. En este tratado un gran número de países se comprometió a reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero a la atmósfera. Una buena...

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