Los criterios de distinción entre el concurso de leyes y las restantes figuras concursales en el código penal español de 1995
| Autor | Jean Pierre Matus A. |
| Cargo | Profesor Asistente de Derecho Penal. Universidad de Talca (Chile). |
| Páginas | 463-493 |
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Según el encabezado 1 del art. 8 C.P. 1995, que ha pretendido regular, de una manera más completa y sistemática que el anterior C.P. 1944, el llamado concurso de leyes o concurso aparente de leyes, las reglas que contiene se aplicarán cuando «los hechos susceptibles de ser calificados por dos o más preceptos» «no estén comprendidos» en Page 464 las disposiciones que se refieren a los llamados concursos real e ideal (arts. 73 a 77).
Esta escueta formulación no ofrece ningún criterio de distinción entre el concurso de leyes y las restantes figuras concursales, como no sea el extraño mandato de considerar el concurso de leyes como figura residual respecto a las concursales comunes. Sin embargo, como quedó de manifiesto en la discusión parlamentaria 2, la literalidad de la fórmula transcrita parece contradecir la idea absolutamente dominante en la doctrina española, de que las reglas del concurso ideal y real se aplican sólo cuando no lo son las de concurso de leyes 3.
Pero si en verdad el tenor literal del encabezado del artículo 8.º estableciese la referencia inversa al sentir mayoritario de la doctrina española, se llegaría al absurdo de no poder afirmar nunca un concurso de leyes, pues todos los hechos susceptibles de ser regulados conforme a dos o más preceptos del Código se encuentran comprendidos en las reglas de los artículos 73 a 77, atendido el amplísimo alcance de la primera de ellas.
De ahí que resulta más razonable entender la referencia estudiada en el sentido de que las reglas de los artículos 73 a 77 no se aplicarán si son aplicables las del artículo 8.º, tal como postulan ahora Quintero/ Morales/Prats (1996:577) 4.
Luego, la distinción entre las figuras concursales comunes y el concurso de leyes vendría dada, como sostuviera Cid (1994:34), por la presencia o no de los requisitos de aplicabilidad de los distintos prin- Page 465cipios de solución del concurso de leyes, esto es, de una relación de especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad, relaciones que constituirían elementos negativos en la definición de las figuras concursales comunes.
Sin embargo, esta última afirmación nada nos dice acerca de los criterios que nos permitirían justificar, en un caso concreto, la preferencia que se asigna a las reglas del concurso de leyes, por ejemplo, por existir una relación de subsidiariedad tácita, sobre las figuras concursales comunes.
Para justificar esta preferencia, y con ello, sobre todo, la distinción entre concurso de leyes y concurso ideal, la doctrina posterior al C.P. 1995 ha recurrido a los tradicionales argumentos de la unidad del bien jurídico protegido 5 y de la posibilidad de una violación al principio non bis in idem 6.
Sin embargo, el criterio de la unidad del bien jurídico sólo podría llegar a tener un rol limitado en esta materia y no siempre carente de discusión: primero, porque como ya demostrase Köhler (1900:64 ss.), no es aplicable en muchos casos reconocidos de concurso de leyes, como en la relación existente entre los llamados delitos complejos y los simples de que se compondrían, ni tampoco en otros de concurso ideal con unidad de bien jurídico, tal como sucedería con el llamado concurso ideal homogéneo 7; y en segundo término, porque este criterio nos remite a otra serie de discusiones posteriores que desvirtúan todo su valor como delimitador de especies concursales, discusiones que abarcan desde el concepto mismo de lo que ha de entenderse por bien jurídico protegido hasta el particular bien jurídico que protegerían las figuras legales en juego 8.
Por contra, aquí se sostendrá la tesis de que, para diferenciar los casos de concurso de leyes de las figuras concursales comunes, y justificar con ello su aplicación preferente, se debe recurrir a dos criterios Page 466 de distinta naturaleza: por una parte, el principio non bis in idem, y por otra, el de insignificancia. El primero justificará la preferencia de los principios de especialidad, subsidiariedad, y alternatividad, a los que se les asigna un presupuesto de hecho vinculado a las relaciones lógicas existentes entre los preceptos penales en juego; y el segundo, del principio de consunción, donde se incluyen los llamados actos acompañantes típicos, y los actos anteriores y posteriores copenados, cuyos presupuestos de hecho se vinculan no a relaciones lógicas entre preceptos, sino empíricas entre las acciones que los constituyen.
Para demostrar esta tesis, se utilizará la metodología propuesta por Bobbio (1970:95-118), para todo análisis de situaciones en que nos encontremos ante eventuales conflictos de leyes 9: primero, fijar los criterios para individualizar cada clase de conflicto; y en seguida, fijar los criterios para resolver dichos conflictos. Mediante este método se pone de manifiesto que los presupuestos de hecho de los distintos principios con que suelen solucionarse los casos de concurso de leyes, coinciden con los de las figuras concursales comunes, creándose así una especie de concurso o conflicto entre las normas concursales. Ello supone concebir los casos de concurso de leyes como casos auténticamente concursales, en que sus principios, especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad, determinan el presupuesto de hecho de la aplicación de las reglas del art. 8, donde también son potencialmente aplicables las reglas concursales comunes de los artículos 73 y ss. (individualización del conflicto), pero en los que, por mor de los principios de non bis in idem e insignificancia (individualización de los criterios de solución), se prefiere la solución del concurso de leyes antes que la concursal común 10. Page 467
A principios de la década, Cuerda (1991:849 s.) y Mir (1992: 179 s.) sostuvieron, en contra de lo que entonces podía considerarse la doctrina mayoritaria, que no se infringía el principio non bis in idem cuando, en caso de duda, se aprecia concurso ideal en vez de concurso de leyes, si en el caso concreto era necesario apreciar concurso ideal para la completa valoración del hecho, porque, en general, la aplicación de las reglas del concurso ideal nunca llevarían a una infracción del principio non bis in idem, ya que evitar dicha infracción sería una de sus funciones, mediante el establecimiento de una consecuencia penal diferenciada de la prevista para los casos de concurso real, tal como postulase antes, en Alemania, Puppe (1982:234).
Sin embargo, según García Albero (1995:232 ss.), dicho argumento debía rechazarse, pues no podría dársele al principio de non bis in idem un carácter tan retórico, que justificase al mismo tiempo dos soluciones que, al menos en la tradición dogmática española, tenían consecuencias penológicas diferentes: absorción agravada en casos de concurso ideal, y absorción simple, en los de leyes.
El argumento de fondo para el rechazo de semejante doctrina, se encuentra en una idea que se reitera en toda la obra del citado García Albero (1995:passim), aunque no aparece claramente explicitada. Según esta idea, que puede entenderse como un argumento material, lógica y empíricamente contrastable en virtud del cual es admisible alegar que el respeto al principio non bis in idem, en caso de duda, se impone apreciar concurso de leyes y no concurso ideal. Esta idea no es otra que la de la necesidad, conforme a la cual es posible afirmar, tal como ya lo adelantara Cid (1994:53), que cuando en la concurrencia de dos o más normas, la estimación conjunta de ambas supone necesariamente considerar dos o más veces una misma propiedad del hecho jurídicopenalmente relevante y común a todas las normas concurrentes 11, entonces se produce un bis in idem que Page 468 debe rechazarse, en la especie, recurriendo a la teoría del concurso de leyes 12.
Esta afirmación puede justificarse desde dos perspectivas: Por una parte, y a nivel meramente descriptivo, es innegable que esta idea de la necesaria doble valoración de una misma propiedad del hecho es el criterio que se aplica en los casos menos discutidos de la dogmática del concurso de leyes, los de especialidad (en sentido lógicoformal): en ellos todas las propiedades del supuesto de hecho de la norma general son las que necesariamente han de tomarse en cuenta si se quiere afirmar la realización de los presupuestos de la norma particular. Esta necesidad lógica de apreciar todos los elementos de la figura general justifica que en tales casos se admita incluso la posibilidad de que la norma preferente y especial contenga una pena menor que la norma general y desplazada, como en el caso de las figuras privilegiadas. La idea generalizada de la total comprensión del desvalor del hecho por la norma preferente 13 no puede dar cuenta de este hecho con la misma claridad, pues, tratándose de figuras privilegiadas, a pesar de realizarse también los presupuestos del supuesto de hecho básico, la consecuencia penal de éste es desplazada totalmente, y con ella la «desvaloración» del hecho que sanciona.
Y por otra parte, ante una teorización acerca del valor de nuestra regla relativa al concurso ideal, en lo que toca a su carácter...
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