La distinción en España entre las aguas públicas y las aguas privadas desde el derecho romano hasta nuestros días
| Autor | Gabriel M. Gerez Kraemer |
| Cargo del Autor | Profesor Agregado de la Universidad Cardenal Herrera CEU (Valencia) |
| Páginas | 275-285 |
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Ante todo es posible afirmar que el interés de la ciencia jurídica romana por las aguas «no tiene fecha». Desde los primeros siglos de su historia, es posible identificarlo en prácticamente todos los ámbitos y aspectos de su régimen jurídico (clasificación de las aguas, servidumbres, régimen de la propiedad, relaciones de vecindad, interdictos...).
En la jurisprudencia republicana (siglo ii y -sobre todo- i a. C.) es apreciable la preocupación por el señorío o la titularidad de las aguas. Juristas como Alfeno o Trebacio utilizan las categorías «agua públicaagua privada» con absoluta naturalidad, aplicada a los flumina (cursos más importantes) y a los lacus (lagos). También entonces -en el siglo ii a.C.- existía un interdicto específico para la defensa de los cursos de agua públicos. Llamo la atención al respecto sobre la complejidad que ya entonces alcanzaba la experiencia administrativa romana. En efecto, a través de este interdicto -denominado De fluminibus retandis- el magistrado podía perseguir a aquellos concesionarios de un servicio público (una publica locatio redemptio) que desatendiesen o incumpliesen su obligación de limpiar y purgar las orillas de los ríos públicos1.
Por lo que se refiere al problema concreto de su titularidad es preciso resaltar de nuevo que en Roma toda la ordenación jurídica de las aguas descansa, exclusivamente, sobre la división «aguas públicas-aguas privadas» que tanta fortuna ha tenido en la historia del Derecho y sobre la que
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se basan todas las legislaciones modernas. Se trata, en efecto, de «la distinción más lógica y más perfecta que se haya conocido»2. Al respecto y frente al derecho medieval de las aguas cabe hablar hoy de la «recuperación» de una distinción jurídica que técnicamente aparece por primera vez en el derecho romano. Como dicen J. L. Gazzaniga y J. P. Ourliac (le droit de l´eau, 16)3: «De esas categorías ahora clásicas, nuestro derecho actual todavía no se ha liberado del todo. Sería incluso más acertado decir que ha vuelto a ellas». Esta circunstancia por conocida y evidente no es, por ello, menos destacable. Se trata además de una distinción siempre presente en la tradición jurídica europea y cuyo punto de partida para la reflexión y elaboración científica -desde que Bártolo elabora en el siglo xiii su célebre tratado De fluminibus- ha sido, hasta las codificaciones modernas, la labor de los juristas romanos. Son estas, precisamente, las categorías de las que se sirve nuestra vigente Ley de Aguas4para delimitar el dominio público hidráulico del Estado (vid Tít. I de la Ley).
Esa continuidad doctrinal explica las numerosas afinidades o analogías que incluso desde una perspectiva puramente formal, como es el orden exterior de materias, puede reconocerse en materia de aguas entre nuestro Código Civil y el Derecho Romano5. Pero no sólo: también son evidentes los paralelismos con nuestra Ley de Aguas que, al igual que hizo el derecho romano, aborda las aguas y su titularidad desde la perspectiva de su «morfología» externa distinguiendo entre «corrientes, continuas o discontinuas»6; aguas permanentes («lagos, lagunas, embalses y terrenos inundables»); y aguas subterráneas («acuíferos») tal y como expone el artículo 2 y ss. L.A.
El resultado que se obtiene, tras el examen de los textos romanos, es el de una categoría muy amplia de las aguas públicas. Puede hablarse, por tanto, de una rotunda preeminencia de las públicas sobre las privadas
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-prácticamente todas las corrientes estables eran de dominio público- en base al criterio principal del uso público. Allí donde resultó necesario y siempre que tuviesen la capacidad de servir al uso público, las aguas quedaron adscritas al dominio público.
Sólo escaparon de tal consideración los cauces y las superficies permanentes poco importantes e incapaces de servir al uso público, las aguas subterráneas y las aguas de lluvia mientras no se incorporasen a un cauce estable. El régimen jurídico de estas últimas -las aguas de lluvia- es el mismo en el derecho romano y en nuestra Ley de Aguas, hasta el punto de que en el §2.º de artículo que las regula (el 5.º de la L.A.) uno reconoce el régimen de la célebre acción romana de contención del agua pluvial, como también resulta de la lectura del artículo 47 LA que ordena las obligaciones de los predios inferiores con los superiores7. Dicho artículo se encuentra, en nuestra ley, junto a la regulación de la servidumbre legal de acueducto. Esta coincidencia de materias la encontramos en juristas de principios de nuestra era, como Ofilio o Labeón, pero es mucho más anti-gua: se halla ya en el texto de las XII Tablas, la primera obra legislativa romana conocida, que data del siglo v a. C.8Era por lo tanto, la categoría de las aguas privadas, muy semejante a la de nuestra ley, si exceptuamos las aguas subterráneas. El derecho que sobre ellas ostentaba el particular era un verdadero derecho de propiedad, tal y como afirma también nuestra ley cuando habla de «cauces de dominio privado» (art. 5 L.A.).
Las aguas públicas, por su parte, estaban caracterizadas por un régimen común especial derivado de su titularidad pública y de su afectación al uso público: eran inalienables, imprescriptibles e inembargables. También en este punto la coincidencia con el actual régimen del dominio público hidráulico9es clara.
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Por lo que respecta a los usos o aprovechamientos posibles sobre las aguas públicas, sólo podemos decir que la distinción del capítulo II L.A. entre usos comunes y privativos es tan antigua como el derecho romano que prevé unos usos que serán libres -aquellos que no produzcan alteración en la cantidad y la calidad de las aguas10, y no impidan por ello el correlativo uso de los demás (navegar, beber, pescar, llevar a abrevar el ganado...)- frente a otros, los que por su especial gravedad exijan una previa autorización, bajo la forma de concesión administrativa (las derivaciones de aguas, el derecho exclusivo de pesca en un determinado tramo de un río, un lago o un estanque, etc.). Estos usos privativos estaban además limitados por el respeto a los usos generales. Así, estaba prohibido derivar aguas de un río si ello perjudicaba a la navegación11. En materia de aguas el interés privado estaba por tanto claramente sometido al interés público tal y como refleja hoy el artículo 1.3 LA12.
Es evidente, por otro lado, que la amplitud o el mayor número de usos comunes no sujetos a previa concesión o autorización de los poderes públicos en el derecho romano frente al derecho actual obedece a la menor gravedad que antiguamente suponía su ejercicio.
Acabo de exponer, muy someramente, cuáles fueron los principales rasgos del derecho romano de aguas. Son numerosas y muy evidentes las afinidades con nuestro ordenamiento vigente. El cuadro no estaría concluido, sin embargo, si no hiciésemos un mínimo recorrido por nuestra tradición jurídica, recorriendo de nuevo la senda que transitó el derecho de los romanos.
Los autores que se han ocupado de la historia del derecho de aguas español coinciden en señalar una doble tradición jurídica que desembocó en el que fue, según algunos, «el primer Código mundial de Aguas»13. Se trata del derecho castellano y de la legislación foral valenciana.
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Nadie duda de la decisiva influencia que el derecho romano ejerció sobre la tradición castellana. Las fuentes son diáfanas y no admiten prueba en contrario. El Fuero Juzgo (1241) es confuso. No nos permite distinguir claramente las aguas públicas de las privadas aunque de su lectura si podemos concluir que el uso de determinadas aguas era libre: la de los ríos de gran caudal. Todavía no ha tenido lugar en España la recepción del derecho romano culto que tendrá que esperar a las Partidas. Estas leyes serán declaradas derecho aplicable por primera vez en el Ordenamiento de Alcalá a mediados del siglo xiv y gracias a él seguirán siendo derecho vigente hasta el proceso de codificación del siglo xix14. En su seno y en torno a la cuestión del señorío de las aguas destacan las leyes contenidas en el título 28 de la tercera Partida15. Su exégesis no es fácil aunque el trabajo se
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simplifica enormemente tras identificar qué textos sirvieron de precedente a los redactores de las Partidas, lo cual no resulta muy difícil para un romanista. Entonces se pone de manifiesto el influjo de una categoría -la de las res communes omnium- inventada por un jurista del siglo ii d. C. llamado Marciano, que entonces apenas tuvo relevancia práctica, pero que posteriormente (este es un buen ejemplo de ello) llegó a ensombrecer la tan clara distinción romana entre «cosas públicas» y «cosas privadas». No obstante, el resultado que se obtiene es el siguiente: por un lado las Partidas predican respecto de los ríos unas normas de uso que no son exclusivas de las cosas comunes puesto que de ellas participan también las cosas públicas. Por otro lado, los ríos aparecen expresamente calificados como cosas públicas en P.3.28.31 y, probablemente también, en...
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