La distinción del Derecho en público y privado
| Autor | Antonio de Robles Viñoly |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 738-749 |
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Prescindiendo de su elaboración histórica, que tal vez sea lo único que justifique su existencia, y cuyo desarrollo ha explicado magníficamente el ilustre romanista Pietro Bonfante en una monografía, publicada en la Rivista Italiana el Sociología, titulada «La progressiva diversificazione del diritto publico e privato», vamos a examinar, desde el punto de vista científico de la técnica alemana, su elaboración doctrinal moderna.
Los diversos criterios que se han adoptado para fijar esta distinción del derecho en público y privado, y de los que Holliger enumera hasta diecisiete, pueden reducirse a dos dominantes, que Kelsen, en su obra más completa sobre el particular, Allgemeine Staalslehre, expone, y que denomina «teoría del interés», y la que se ha traducido en español por «teoría del plusvalor» o del íus imperium (Die Mehrwertiheorie).
Se inspira en el más antiguo texto que se conoce afirmativo de la distinción. Es el famoso de Ulpiano, que dice : «Huius studi duoe sunt positiónes : publicum et privatum. Publicum ius est, quod ad statum rei Romanoe spectat, privatum, quod ad singulo-Page 739irum utilitatem : sunt enim quaedam publice utilia, quoedam privatim.» (D. I. I. I. 2.)
Según la teoría que en este texto se inspira, la distinción entre el derecho público y el privado reside en la cualidad del interés que las normas protegen : el derecho privado protege el interés del individuo; el público, el de la colectividad.
Mas esta oposición no existe para el derecho. Si de hecho cabe considerar una oposición entre el interés público y el privado, la regularización jurídica del conflicto, la idea mismo del Derecho, elimina para el Derecho la existencia del conflicto. Una vez resuelta de una cierta manera la oposición, ésta deja de existir jurídicamente para aquel Derecho ; y si aun se persiste en afirmar la existencia de la pugna de intereses, la afirmación va referida al hecho o a la crítica del contenido singular de aquel Derecho ; mas no afecta a su concepto, que es lo que en rigor científico ha de considerarse.
Pero ni siquiera la interpretación del texto de Ulpiano es unánime y fácil. Perossi sostiene, siguiendo a Pernice, la tesis de estar interpoladas las frases: «Huius studi duoe sunt positiones : publicum et privatum.» De ello se desprende que la oposición no está entre el interés público y el privado, sino entre «quod ad statum rei Romanoe spectat» y «quod ad singulorum utilitatem».
Esto, unido a las magistrales y abundantes demostraciones de Ehrlich y a las de Bonfante, demuestra que la genuina concepción romana del ius invperium y su caracterización estaban en la fuente : derecho público era el emanado del Estado, el derecho de la autoridad, el de las leyes y senadoconsultos, y él ius privatum era el derecho de los juristas, no emanado de la autoridad estatal ; era el ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus, en el texto de Ulpiano, en su primitiva forma.
Pero lo cierto es que durante mucho tiempo tuvo gran predicamento la teoría que basa la distinción en la oposición del interés público al privado.
Los argumentos capitales y más decisivos contra ella son los que propone Kelsen. Para este autor, el criterio del interés es un punto de vista «metajurídico». A qué fin sirven las normas, es, para su calificación jurídica, algo de tan poca importancia como para una división de los cuadros lo es su precio. Una división dePage 740 los principios jurídicos puede referirse solamente al contenido o a la estructura de los supuestos abarcados en los hechos condicionantes o condicionados de la norma, es decir, que la división sólo puede fundarse en un objeto jurídicamente inmanente, no en uno trascendente a lo jurídico. Además, es completamente imposible, con referencia a un precepto positivo cualquiera, determinar si sirve a un interés colectivo o individual. Todo principio jurídico sirve a ambos a la vez ; así, por ejemplo : el Estado no tiene ni un pelo más de interés en que el deudor devuelva en el plazo legal un préstamo que en la omisión de un robo : «Allein, der Staat hat nicht um ein Haar mehr «Interesse» darán dass der schuldner das Darlehen rechtzeitig zurückerstattet, als er an dar Unterlassung eines Diebtstalhles interessiert ist.» (Keisen, Hauptpróbleme des Staatsrechtlehre, pág. 631.)
En cuanto una norma jurídica tutela un interés individual, la tutela de este interés individual es un interés colectivo.
El interés tutelado, esto es, el derecho subjetivo, es siempre el interés individual ; la tutela del interés, esto es, el derecho objetivo, es siempre un interés colectivo.
Antes de entrar en el examen de la teoría del ius imperium procede una alusión sobre algunas teorías que tienen entronque con las dos que hemos señalado como dominantes o fundamentales.
Se da como criterio de la distinción el de la autonomía del individuo, como punto de partida del derecho privado, y la sumisión, como molde del derecho público ; pero aparte de que esto sería confundir el derecho público con el ius cogens y el derecho privado con el ius voluntarium o derecho dispositivo, tanto en el público como en él privado, no es cuestión de autonomía, sino de límites de la autonomía. Afirmar una cierta esfera de autonomía es aludir a la circunscripción de los límites del derecho de los demás sobre el individuo, y esta esfera la tendrá el individuo tanto frente a los demás como frente al Estado...
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