Distinción entre convenios de colaboración y contratos a efectos del artículo 3.1.C) del TRLCAP

AutorMas Villarroel, Luciano José
Páginas85-103

Dictamen de la Abogacía General del Estado de 23 de abril de 2007 (ref.: A. G. Sanidad y Consumo 4/07). Ponentes: Luciano J. Mas Villarroel y Francisco Sanz Gandasegui

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I. La primera y principal cuestión que debe examinarse es la relativa a la admisibilidad o procedencia de que se celebre el convenio de colaboración y ello en razón de que una de las partes –«Fundación Centro Nacional de Investigaciones Cardiovasculares Carlos III»– ostenta la condición de fundación del sector público estatal a que se refiere el artículo 44 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (LF), conforme al cual son fundaciones del sector público estatal aquellas fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del sector público estatal o aquéllas cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

Partiendo de la anterior premisa, debe indicarse que con anterioridad a la modificación efectuada por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, el artículo 3.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP) excluía de su ámbito de aplicación a «los convenios de colaboración que celebre la AdministraciónPage 86General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí». Sin embargo, tras la reforma introducida por el citado Real Decreto-ley 5/2005 –que obedece a la necesidad de dar inmediato cumplimiento a la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 13 de enero de 2005 por la que se declaró el incumplimiento por el Reino de España de las obligaciones que le incumben en virtud de las Directivas 93/36/CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y 93/37/CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, al no haber adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a las citadas Directivas–, el artículo 3.1.c) del TRLCAP excluye de su ámbito de aplicación a «los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, sus respectivos Organismos autónomos y las restantes Entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí, siempre que la materia sobre la que versen no sea objeto de un contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia o de servicios, o que siendo objeto de tales contratos su importe sea inferior, respectivamente, a las cuantías que se especifican en los artículos 135.1, 177.2 y 203.3».

Así pues, y tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, no es jurídicamente admisible que las Administraciones Públicas Territoriales y las entidades públicas vinculadas o dependientes de las mismas celebren entre sí convenios de colaboración que tengan por objeto el que es propio de un contrato de obras, de suministro, de consul- toría y asistencia o de servicios (salvo que, teniendo por objeto el de dichos contratos su importe sea inferior al establecido en los aludidos preceptos).

Pues bien, aunque el artículo 3.1.c) del TRLCAP se refiere únicamente, para prohibirlos, a los convenios de colaboración (que tengan por objeto el que es propio de los contratos de obras, suministro, de consultoría y asistencia y de servicios cuando rebasen los umbrales indicados) que celebren las Administraciones Públicas Territoriales y las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las mismas, debe entenderse que esa prohibición alcanza también a los convenios de colaboración que, teniendo por objeto el indicado, concierten entidades que, aun con personificación jurídico-privada, tengan la condición de entidades del sector público, como es el caso de sociedades mercantiles y fundaciones del sector público estatal a que se refiere el artículo 2.1, letras e) y f), de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y que, con arreglo a la terminología propia del Derecho comunitario, ostentan la condición de «poderes adjudicadores». En efecto, si se admitiese que las sociedades mercantiles estatales y las fundaciones del sector público estatal pudiesen concertar convenios de colaboración que tuviesen por objetoPage 87el que es propio del contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios [que rebasasen los límites o umbrales indicados en el artículo 3.1.c) del TRLCAP] se estaría eludiendo la regla de la necesaria y obligada sumisión de esas entidades, en cuanto poderes adjudicadores, a determinadas normas del TRLCAP y que tratan de garantizar o salvaguardar los principios de publicidad y concurrencia como principios instrumentales de la protección de la libre competencia. En este sentido, deben recordarse las previsiones del artículo 2.1 y disposición adicional sexta del TRLCAP en la redacción dada a las mismas por la disposición final cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007.

Así, el artículo 2.1 dispone lo siguiente:

Las entidades de derecho público o de derecho privado con personalidad jurídica propia no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, cuando celebren contratos de obras de cuantía igual o superior a 5.278.000 euros, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y contratos de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios de cuantía igual o superior a 211.000 euros, con exclusión, igualmente, del referido impuesto, siempre que tales entidades hubiesen sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y concurra en ellas alguno de los requisitos referidos en el párrafo b) del apartado 3 del artículo anterior.

Por su parte, la disposición adicional sexta del TRLCAP preceptúa lo siguiente:

Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de una Administración Pública, o de un Organismo autónomo o Entidad de derecho público dependiente de ella o vinculada a la misma, sea superior al 50 por 100, así como las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una de estas entidades, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las mismas, se ajustarán en su actividad contractual, cuando no estén sometidas a las previsiones del artículo 2.1, a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.

En suma, la celebración por sociedades mercantiles estatales o por fundaciones del sector público estatal de convenios de colaboración que tuviesen por objeto el que es propio del contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios (en cuantías superiores a las indicadas), convenios de colaboración que se situarían al margen del TRLCAP, supondría una conculcación de las reglas que establece el artículo 2.1 del propio TRLCAP o de las reglas que establece la disposición adicional sexta Page 88de dicho texto legal y, por tanto y en ambos casos, una vulneración de las normas de Derecho comunitario.

Una vez razonada la inadmisibilidad de que las sociedades mercantiles del Estado y las fundaciones del sector público estatal concierten convenios de colaboración de los indicados, siendo, por tanto, únicamente posible que celebren convenios de colaboración cuyo objeto no sea el propio de un contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia ni de servicios, debe examinarse si, en el caso a que se refiere la consulta, el convenio de colaboración que pretenden concertar la Fundación Centro Nacional de Investigaciones Cardiovasculares Carlos III (en adelante, CNIC) y la sociedad … constituye verdadera y efectivamente un convenio de colaboración que no tenga por objeto o materia la que es propia de uno de los referidos contratos, pues sólo en este caso no habría impedimento jurídico para su celebración.

Enfocada así la cuestión, y como fácilmente se comprende, la adecuada resolución de la misma ha de partir de la distinción entre el convenio de colaboración y el contrato, distinción que no resulta nítida, dado que ni en la derogada Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 ni en el vigente TRLCAP (como tampoco en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, ni en la Ley 33/1999, de 28 de diciembre) ni en sus normas reglamentarias de desarrollo se ha proporcionado definición alguna de los convenios de cooperación (así denominados en la derogada Ley de Contratos del Estado) o convenios de colaboración (denominación recogida en el vigente TRLCAP).

A falta de precepto legal o reglamentario que defina esos convenios, en un informe de este Centro Directivo de 2 de diciembre de 1996 (ref.: A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 10/96) se decía lo siguiente:

A la vista de los criterios seguidos por la doctrina y la práctica administrativa sobre el ámbito objetivo de los convenios de cooperación a que aludía el artículo 2.4 de la LCE [convenios de colaboración en la dicción empleada por el artículo 3.1.a) la LCAP], puede decirse que se vienen manejando un concepto...

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