Disposiciones testamentarias vinculadas al cuidado del disponente o de terceros
| Autor | Ana Díaz Martínez |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Santiago de Compostela. Magistrada suplente AP A Coruña |
| Páginas | 285-321 |
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El envejecimiento poblacional derivado de la mejora de la esperanza de vida es una de las transformaciones sociológicas con más variados reflejos en el Derecho de sucesiones español. La conciencia de que es posible pasar un periodo relativamente largo de la vida en situación de dependencia o, al menos, no completa autonomía, ha agudizado la búsqueda de diversos instrumentos jurídicos para asegurarse la asistencia en los últimos años, especialmente en personas que pretenden cuidados no profesionalizados, lo que es característico, aunque no ex-
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clusivo, desde luego, de sociedades tradicionales y de sustrato principalmente rural. Aunque hace algunos años se aventuró que este tipo de disposiciones sucesorias probablemente irían desapareciendo de forma paulatina, entre otros factores a causa de la ampliación y mejora del sistema de asistencia pública1, acaso el debilitamiento del Estado social a consecuencia de la crisis económica, la inseguridad que rodea en el momento actual al sistema de pensiones de la Seguridad Social y la devaluación, por falta de medios materiales, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, conocida como Ley de Dependencia, haga resurgir esta preocupación por los cuidados de sus últimos días en numerosas personas y origine un repunte en la operatividad de los instrumentos sucesorios que vamos a estudiar.
A la finalidad de procurarse la asistencia en la ancianidad sirven también, entre los negocios ínter vivos, el contrato de alimentos o el de vitalicio, así como las donaciones condicionadas o con la carga de proporcionar asistencia o las propter nuptias con pacto de convivencia entre donatarios y donante. Naturaleza jurídica diversa tienen las donaciones con las que se pretende premiar al que ya lleva tiempo prestando los cuidados2 (donaciones remuneratorias de servicios prestados)3, que no es infrecuente que aparezcan encubiertas como compraventas con el propósito de burlar los derechos de los legitimarios4. Como ha puesto de manifiesto, en este sentido, el Tribunal Supremo5, no puede negarse el carácter remuneratorio de una donación en relación con el "beneficio recibido de un cercano familiar por singulares y sustitutorias muestras de cariño prodigadas al mismo en forma de concretos servicios prestados por otro durante un largo período de convivencia entre ellos, principio cuya proclamación no significa que todo comportamiento servicial y atento con un miembro de la familia pida, de suyo, la contrapartida -como el motivo deduce- de una adecuada retribución económica, sino sólo la afirmación de que si ésta se produce, el vínculo familiar preexistente no puede
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excluir que, junto al afecto familiar, siempre presente, entre enjuego la consideración del servicio recibido para mover la voluntad gratificante".
En todo caso, centrándonos en los negocios mortis causa, tanto la convicción acerca de la insuficiencia del deber de asistencia ligado a la solidaridad familiar como la valoración de los esfuerzos y renuncias del familiar cuidador, en relación con el resto de hijos o parientes, han desarrollado, en el ámbito de la sucesión testada, la utilización de diversas instituciones sucesorias con el fin de vincular una atribución patrimonial con el cuidado en sus últimos días del testador y/o terceros, en particular su cónyuge y descendientes con discapacidades. Asimismo, con idéntica finalidad, pueden concertarse algunos pactos sucesorios en los que se impondrían cargas o condiciones6 o donaciones mortis causa7, quedando unos y otras fuera de nuestro estudio por razones de delimitación de su contenido8.
Generalmente el conflicto llega a los tribunales de justicia sustanciándose entre los sucesores, a título universal o particular, del disponente, cuando alguno de ellos pretende que se declare judicialmente el incumplimiento de la condición o carga de cuidar impuesta a otro y sus pertinentes consecuencias jurídicas de ineficacia del legado, la institución de heredero o la mejora de un descendiente, por cuanto ello incidirá en una mejora de su posición. No es infrecuente tampoco que ejercite la acción quien sólo tendría derechos sucesorios de declararse tal ineficacia. Excepcionalmente es el propio beneficiario de la obligación de cuidar el que reclama el cumplimiento en los términos que entiende derivan de la cláusula testamentaria9.
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Técnicamente sencilla en su configuración testamentaria, pero en ocasiones origen de una compleja concreción final de cuál sea el beneficiario de la disposición, puede tratarse, en primer término, de una institución de heredero, un legado o una mejora (generalmente de cuota o en cosa cierta) a favor de quien preste los cuidados, cualquiera que sea el que lo haga. Calificada por la doctrina como "testamento a quien me cuide"10, el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 21 diciembre de 1920, admitía esta forma de llamamiento, que curiosamente aquí se refería no sólo al cuidado del testador sino también del animal de compañía por el que profesaba gran afecto11. Como variante, muy común, este modelo de disposición admite la delimitación de un cierto grupo previamente seleccionado por el disponente al que el beneficiario ha de pertenecer (hijos12, sobrinos, parientes, vecinos, personal de servicio...). Tal forma de ordenar la sucesión no vulnera la prohibición de designar como herederos o legatarios a personas inciertas (art. 750 CC), como se desprende del último inciso del art. 772 CC, pues será posible, con mayores o menores dificultades probatorias, si el tema llega a sustanciarse judicialmente, la determinación de quién haya proporcionado los cuidados. Como se ha dicho, muy expresivamente, "en el momento de la apertura de la sucesión la certeza será indudable"13. Ello ha sido admitido por nuestros tribunales incluso
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en casos extremos en que la disposición parece extraordinariamente genérica, habiéndose dudado incluso de la propia existencia de institución de heredero y no sólo de quién hubiera de serlo14.
En mi opinión, salvo previsión expresa del testador en que excluya alguna de las posibilidades, puede tratarse de una persona física o jurídica, aunque justo es reconocer que este tipo de disposiciones testamentarias suele referirse, con más frecuencia, a las primeras. En todo caso, no faltan testadores que instituyen como heredera a una persona física, sustituida por la persona jurídica de fin asistencial que asuma el cuidado del disponente o del propio heredero designado en el primer llamamiento15. Tampoco los testamentos que combinan la institución de una persona determinada, con la condición de cuidar al testador y, subsidiariamente, si el designado incumpliera, la institución a favor de quien le prestara, de modo efectivo, tales cuidados, persona que habría de ser determinada a la luz de las circunstancias fácticas16.
Primariamente, la determinación de quién ha cuidado al disponente parece función del albacea17, si se hubiera designado, o, en su caso, del contador-partidor, pudiendo ser impugnado su criterio ante los tribunales por quien pretende haber prestado los cuidados, sin que se le reconozca, o por quienes consideran que la disposición testamentaria ha de quedar ineficaz por falta de cumplimiento, si se hubiera apreciado cumplida18. Sin embargo, respecto a si las facultades interpretativas del contador-partidor (incluso siendo también albacea) se extienden a la apreciación del cumplimiento o incumplimiento de la condición impuesta, la RDGRN 29 enero 201319 ha establecido que ello no constituye acto particional,
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sino que se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición que sólo puede resolverse si se acredita que el interesado ha prestado su conformidad o, en otro caso, ha sido resuelta la cuestión judicialmente. Argumenta que, aunque en el ámbito extrajudicial cabe también la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, ha de tratarse de hechos que queden acreditados de modo directo y automático, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción. En consecuencia, dada la extralimitación del...
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