Disposición transitoria segunda. Cese de los acogimientos constituidos judicialmente

Autor:María Teresa Pérez Giménez - Jesús Flores Rodríguez
Páginas:1046-1054
 
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Disposición transitoria segunda. Cese de los acogimientos constituidos judicialmente.

Los acogimientos constituidos judicialmente con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley podrán cesar por resolución de la Entidad Pública sin necesidad de resolución judicial.

Comentario (I)

María Teresa Pérez Giménez

Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil (Acreditada Profesora Titular)

Universidad de Jaén

I Introducción

En los últimos tiempos, la protección del menor en situación de desamparo ha merecido reiteradamente la interesada atención del legislador. La Ley 21/87, de 11 de noviembre en materia de adopción introdujo la figura del acogimiento de menores, otorgando con carácter general la competencia en esta materia a la Entidad pública que en cada Comunidad Autónoma, tuviera encomendada esta misión de protección de los mismos.

Posteriormente la materia fue profundamente reformada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del menor, cuya redacción es básicamente la que ha de tenerse en cuenta. En esta dirección, establece el vigente artículo 172.1 párrafo segundo del Código civil, que se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

En este sentido, la declaración de desamparo, previa a la adopción de cualquier medida de protección de los menores conducente al acogimiento fa-

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miliar o residencial de los mismos, es una de las cuestiones problemáticas que plantea esta materia pues supone la declaración de incapacidad de los padres para cuidar de sus hijos. 1

El desamparo puede dar lugar a distintas situaciones: de un lado, la guarda del menor y de otro, a la denominada tutela automática. La primera puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios guardadores legales, padres o tutores, como en una decisión judicial o administrativa, en atención a lo dispuesto en los dos apartados del artículo 172 bis) del Código civil; en cuanto a la segunda, la propia iniciativa de la Entidad pública está formalmente reconocida en el artículo 172, conforme a la redacción establecida por la norma que analizamos, cuyo efecto fundamental es determinar la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria por razón de la desatención de la que es objeto el menor y la situación de desamparo en la que se encuentra.

Centrándonos en la guarda, esta se lleva a cabo mediante el acogimiento, bien familiar bien residencial, si el anterior no es posible o conveniente para el menor, lo que supone la integración del mismo en un centro público o privado dedicado a la protección de menores y dependiente en cuanto a su gestión y funcionamiento de la autoridad competente en el cuidado de los mismos. En cualquier caso, se buscará siempre el interés del menor.

Actualmente, el acogimiento familiar que puede tener lugar en la propia familia extensa del menor o en una familia ajena, puede adoptar modalidades diferentes en función de su duración y objetivos: el acogimiento familiar de urgencia, el acogimiento familiar temporal y el acogimiento familiar permanente, sobre los que no nos extendemos pues ya han sido objeto de comentario y que vienen a sustituir la redacción anterior del artículo 173 bis) del Código civil que modificado por la Disposición final séptima de la Ley Orgánica 1/1996, consideraba la existencia atendiendo a su finalidad, de un acogimiento familiar simple, un acogimiento familiar permanente y un acogimiento familiar preadoptivo.

En atención a lo anterior, el esquema constitutivo del acogimiento familiar se estructuraba en torno a dos supuestos bien diferenciados. Por una parte, se regulaba un acogimiento convencional con la necesaria concurrencia de una serie de consentimientos; por otra, el cuadro se completaba con un acogimiento judicial configurado con carácter subsidiario. 2 En la primera, resultaba indispensable el consentimiento de los progenitores o del tutor y a falta de estos consentimientos la cuestión pasaba al ámbito judicial donde la autoridad judicial, siempre en interés del menor, debía acordar lo que considerase per-

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tinente a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, 3 si bien, de manera provisional la Entidad pública podía decretar ese acogimiento ante la ausencia de consentimientos y mientras la autoridad judicial tomaba la decisión pertinente.

Así pues, en relación con la participación judicial en la constitución del acogimiento se puede resaltar la doble intervención del Juez; pues de una parte, garantiza que se han respetado los derechos de los intervinientes en el acogimiento, ejerciendo funciones de control a través de la vigilancia que se atribuye legalmente en el artículo 174 del Código civil al Ministerio Fiscal; y de otra parte, intervendrá decisivamente cuando exista oposición de los padres al acogimiento promovido por la Administración, de forma que sólo podrá constituirse en este caso por el Juez en beneficio del menor. 4

En conclusión, en la regulación anterior a la Ley 26/2015, la constitución del acogimiento estaba a medio camino entre la vía administrativa y la vía judicial, no siendo plenamente ni una cosa ni la otra; teniendo en cuenta, por otra parte, que la constitución del acogimiento residencial no requería ni resolución judicial ni el consentimiento de progenitores o tutores. 5

II Cese del acogimiento constituido judicialmente

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/2015, el acogimiento podía cesar a tenor del artículo 173.4 del Código civil por varias razones que vamos a contemplar sin seguir el orden del precepto. Así, por decisión de las personas que tenían acogido al menor, previa comunicación a la Entidad pública; a petición del tutor o de los padres que tenían la patria potestad y reclamaban su compañía; por decisión de la Entidad pública encargada de la tutela

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o guarda del menor, cuando lo entienda necesario para salvaguardar el interés de éste oídos los acogedores y por decisión judicial. 6

Centrándonos en esta última, por ser a la que se refiere de manera indi-recta la Disposición transitoria segunda que comentamos, es necesaria siempre decisión judicial de cesación cuando el acogimiento se hubiera...

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