¿Disociación entre titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental?: Añejos conceptos - nuevos significados, a la luz de la custodia compartida

AutorNeylia L. Abboud Castillo
Páginas13-36

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1. El sentido de estas letras

El paulatino, pero creciente reconocimiento legislativo y doctrinal que ha tenido, tanto en Europa como en América1, el modelo de cuidado compar-

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tido de los hijos, a la vez que instaura una nueva forma de relación filial más inclusiva y democrática, invita a un cambio de mentalidad en la manera de concebir la relación entre padre, madre e hijos que han dejado de convivir, como consecuencia de la ruptura marital.

Ese cambio de mentalidad permite plantear que, en aquellas realidades familiares en las que no es aconsejable atribuir un cuidado compartido, sí es posible trascender al tradicional “sistema de visitas quincenales, o de fines de semana”, mediante el empleo de una opción legal intermedia que, inspirada en la concepción del cuidado compartido, renueve el paradigmático cuidado unilateral. Esta opción intermedia se soporta en distribuir funciones parentales que, aunque exige una labor de orfebre en la praxis jurídica, responde al mejor interés del niño, niña y adolescente (art. 3.1 CDN)2 y desarrolla el derecho a la coparentalidad3.

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El tema en reflexión es útil para todos los casos en que haya que atribuir un cuidado unilateral, pero también, y es aquí donde alcanza mayor connotación, para aquellos contextos jurídicos que no han reconocido expresamente el cuidado compartido, aunque, de interpretaciones sistemáticas, finalistas, e integradoras de las normas jurídicas vigentes, se pudiera articular el modelo, por vía de la jurisprudencia cautelar, o en sede notarial4.

Nicaragua, en el año 2014, aprobó el primer Código de Familia en su historia, luego que en 1994 se presentara la primera iniciativa de esta ley5. A pesar de que es un Código que supera con creces y renueva todo su Derecho predecesor e instaura contemporáneas concepciones de responsabilidad parental, interés superior de los niños, niñas y adolescentes y coparentalidad, no reguló el cuidado compartido de los hijos.

Esta ausencia legislativa, que puede encontrar justificación en autóctonas realidades socioculturales y de desarrollo del pensamiento jurídico familiar, no desdice que existe un escenario favorable para innovaciones jurídicas, a cuyo tenor nos hemos planteado cómo dulcificar ese modelo relacional estandarizado “de visitas” instaurando otro, a la manera de tránsito, hacia el cuidado compartido y que coopere en una nueva cultura de entendimiento de las relaciones parentales, cuando se producen rupturas de pareja. Este modelo intermedio puede coadyuvar con crear las bases para legitimar socialmente una futura reforma hacia el cuidado compartido.

Para poder distribuir funciones filiales, en realidades familiares concretas, hay que penetrar en el contenido de la responsabilidad parental y conocer el elenco de deberes y derechos que pueden y deben ser organizados6, entre ambos padres, cuando éstos han dejado de convivir. A tales fines, responde el

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estudio de la disección teórica entre titularidad, ejercicio y cuidado personal de los/las hijos/as.

2. De la disociación entre título y ejercicio: historia y presente El quiebre de una continuidad

Distinguir de la “patria potestad”7 titularidad y ejercicio no es asunto nuevo en la historia de las legislaciones familiares; por ejemplo, los Códigos Civiles de Argentina (art. 264), Chile (arts. 229 y 244) y España (arts. 156, 160) normaban la distinción y luego, las normas vigentes que han derogados –total o parcialmente– estos códigos, también la mantienen. Así, en el vigente Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina (en adelante CCyC) se delimita la responsabilidad parental en título, ejercicio y cuidado personal de los hijos (arts. 640, 641 y 648), en Chile, la Ley No. 20680, de 2013, que reforma los arts. 225 y 245 del CC, alude a cuidado personal y a la patria potestad y en España, la Ley No. 15 de 2005, que reforma los arts. 90 a) y 92.4 del CCE,

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guarda la diferenciación terminológica: “…cuidado de los hijos, patria potestad, ejercicio de ésta, régimen de comunicación y estancia…”.

También en las legislaciones de Massachusetts y Brasil se localiza una fórmula jurídica interesante, que separa custodia física de custodia legal.8 En el Código de Familia de El Salvador se distingue autoridad parental (art. 206), cuidado personal (art. 211) y representación legal (art. 223). En este Código se establece que el padre o la madre a quienes se confié, mediante resolución judicial, el cuidado personal, tendrá exclusivamente la representación legal, exceptuando algunos actos que requieren actuación conjunta y que se relacionan en el citado precepto.

La aparición del cuidado compartido y la propuesta de cambio de paradigmas que trae consigo, nos aboca a repensar en el fundamento de distinguir los contenidos de la responsabilidad parental, tanto en la justificación que tuvo de antaño, como la que tiene en el presente.

Este repensar nos induce a reformulaciones y nuevos planteamientos para justificar la vigencia de la distinción, lo que conduce a establecer nueva premisa justificativa que permite articular un modelo de cuidado personal de los hijos más corresponsable, respecto del tradicional cuidado unilateral.

Antes de avanzar se alerta que, para el abordaje teórico de estas delimitaciones, será requerido disponerse intelectualmente a desconstruir conocimientos para erigir nuevos. Esta labor será necesaria para la doctrina de aquellos ordenamientos jurídicos, como los de Cuba (Código de Familia arts. 82 y
83) y Nicaragua (Código de Familia, arts. 267, 269, 275) en los que la distinción de titularidad y ejercicio históricamente ha sido ajena9.

Dilucidar esta cuestión, con utilidad para nuestros entornos legales, se torna más compleja porque la diferenciación se ha tratado con vaguedad en las legislaciones que la han admitido, las que no desarrollan el contenido que distancia una de otra. Esta falta de precisión parece tener sentido lógico que lo justifica porque, coincidiendo con Lloveras, Orlandi y Tavip “la distinción entre titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental acude a nociones conceptuales difícilmente escindibles”10.

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En consideración de esta autora, la diferenciación entre título y ejercicio nació y se justificó por la configuración que tuvo el cuidado de los hijos en el Derecho de familia, ya superado. Luego, la actualización que ha tenido la concepción del cuidado personal ha desdibujado y superado aquella configuración jurídico-histórica lo que, a priori, puede sugerir que la justificación que soportó la distinción perdió sentido; sin embargo, el proceso actualizador de las relaciones parentales ha instaurado nuevas concepciones socio-familiares que aconsejan mantener aquella diferenciación que, aunque hunde raíces en lo historia, hoy se soporta en nuevos fundamentos. Veamos:

En algunos Códigos Civiles, como los de Argentina, Chile y España se establecía que la madre o el padre que quedare al cuidado de los hijos mantenía para sí el ejercicio de la “patria potestad”, en tanto el padre o madre no custodio conservaba la titularidad, pero desprovista del ejercicio11.

De esta manera, la diferencia de los términos “título” y “ejercicio”, venía a solventar la injusticia que representaba eliminar toda forma de vínculo jurídico entre padre/madre no custodio con sus hijos. La fórmula permitió mantener en el progenitor no custodio la “titularidad”, aunque el “ejercicio” le quedaba suprimido por la falta de convivencia. Esa realidad socio-jurídica en la que se desenvolvían las relaciones parentales, tras la separación de los padres, desató, a nuestro modo de ver, la distinción normativa-terminológica, que terminó calando en los estudios teóricos.

Sin embargo, la evolución de las relaciones paterno filiales en la segunda parte del siglo XX y principios del XXI, caracterizada por la democratización de las relaciones de familia y la autonomía de sus miembros12, propician un giro cualitativo a la configuración del cuidado de los hijos, tras la ruptura de pareja, lo que hace que aquellos mismos contextos jurídicos (Chile, España y Argentina) asuman ahora, que la falta de convivencia no es causal para privar del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental/patria potestad. Es decir, la causa histórica que dio origen a la distinción desaparece, pero tal diferenciación se mantiene en sus legislaciones vigentes: ¿por qué?

Porque el dinamismo de las relaciones humanas y de la vida familiar presenta panoramas actuales en los que es aconsejable, para garantizar el mejor interés de los hijos y la armonía en las relaciones familiares, escindir (para distribuir, o privar, o suspender) algunas funciones de la responsabilidad parental. A tales fines, delimitar conceptual y normativamente “título”, de “ejercicio”, sigue siendo útil, ahora para organizar las funciones de formación,

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educación y patrimoniales respecto de los hijos, cuando éstas no pueden ser ejercidas de forma compartida por los progenitores.

Barcia Lehmann coincide en que “deben redefinirse las categorías auto-ridad parental y cuidado personal, a la luz del principio del interés superior del niño, de tal forma de distinguir entre facultades y derechos conjuntos exclusivos para el padre custodio y exclusivos para el padre no custodio”13.

Piénsese en situaciones familiares cotidianas que pueden ser solventadas a partir de esta diferenciación, por ejemplo: la existencia de un alto nivel de conflictividad entre los padres que impide arribar a acuerdos sobre...

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