Las disidencias de un juez

Autor:Manuel Atienza Rodríguez - Carmen Juanatey Dorado, Enrique Anarte Borrallo
Páginas:37-61
 
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LAS DISIDENCIAS DE UN JUEZ
M A R
Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad de Alicante, España.
C J D
Catedrática de Derecho penal. Universidad de Alicante, España.
M A - C J - E A B
Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Huelva, España.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Votos particulares. 2.1. Tráfico de drogas: canti-
dad de “notoria importancia”. 2.2. Aborto u homicidio: determina-
ción del momento del nacimiento. 2.3. Tráfico de drogas: el criterio
del “autoconsumo compartido”. 2.4. Distinción entre el hurto y la es-
tafa. 2.5. Sobre la jurisdicción universal. 2.6. Responsabilidad omisiva
en el seno de una organización criminal. 2.7. El valor de la “prueba
de inteligencia pericial”. 2.8. Cómputo del abono de la prisión pro-
visional. 2.9. Testigos-víctimas del proceso. 2.10. Límites a la liber-
tad de expresión y de reunión. 2.11. Enaltecimiento del terrorismo.
3. Conclusión. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
La institución del voto disidente está hoy presente prácticamente en todos los
sistemas jurídicos del Estado constitucional. En realidad, es una consecuencia de
la obligación de motivación: si los jueces no pudieran expresar sus razones cuando
discrepan de la opinión de la mayoría, esa obligación no pasaría de constituir una
simple formalidad, que no podría cumplir con las dos grandes funciones que le
sirven de justificación: una de carácter endoprocesal (hacer posible el buen fun-
cionamiento de los recursos: sin conocer las razones de la decisión poco sentido
tiene combatirlas), y la otra extraprocesal o política (controlar el poder de los jue-
ces, impidiendo que este pueda presentarse simplemente como un poder desnudo,
carente de razones). Pero, al mismo tiempo, las disidencias expresadas por los jue-
ces en su actividad jurisdiccional parecen ir en contra de un principio jurídico de
gran importancia: la necesidad de que el Derecho se exprese (a través de la acción
de los jueces) con una sola voz, porque solo de esa manera puede garantizarse un
mínimo de seguridad, de previsibilidad, que es un requisito para el buen funciona-
miento de un sistema jurídico. Y cuando se tienen en cuenta esas dos exigencias,
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tendencialmente contrapuestas, se comprende que los jueces han de hacer uso de
esa posibilidad de disentir de una manera moderada y sin perder nunca de vista el
rol institucional que ocupan. Dicho de otra manera, un buen juez no puede emitir
un voto en disidencia para expresar un desahogo personal o simplemente para cri-
ticar las opiniones jurídicas de sus colegas. Lo que justifica la institución no puede
ser otra cosa que la mejora del Derecho, la creencia sincera y justificada de que la
exposición de sus razones puede contribuir (aunque no sea naturalmente a corto
plazo) a acercar el Derecho a la respuesta correcta.
En su dilatada carrera judicial, Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ hizo uso de esa
prerrogativa judicial de manera moderada y consistente. Nosotros hemos podido
constatar la existencia de aproximadamente un centenar de votos particulares que
planteó, en especial, mientras ocupó la plaza de magistrado de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo. Afectan, obviamente, a problemas de muy variada índole
(tanto procesal como sustantiva), pero todos ellos tienen en común, cabría decir, su
relevancia constitucional, esto es, el hecho de que todos ellos afectan, de alguna ma-
nera, a la forma de entender los derechos: son consecuencia, en última instancia,
de su garantismo penal.
Hemos elegido once de esas disidencias (en su periodo como magistrado del
Tribunal Supremo) como una muestra significativa que nos va a permitir en la últi-
ma (y brevísima) parte de este trabajo arribar a una conclusión que ya anticipamos:
un buen juez se caracteriza por desempeñar un papel activo en la defensa de los
derechos fundamentales de los individuos, pero sin ser por ello un juez activista.
Pero veamos antes en qué consistieron esas disidencias que vamos a presentar en un
orden simplemente cronológico.
2. VOTOS PARTICULARES
2.1. Tráfico de drogas: cantidad de “notoria importancia”
so de casación interpuesto contra la SAP de Madrid, de 12 de noviembre de 1999.
La Audiencia había condenado por un delito de tráfico de drogas del art. 368 CP, a
cuatro años de prisión, multa de 2.400.000 pesetas y la accesoria de inhabilitación
al sufragio pasivo, a un varón mayor de edad que, en abril de 1999, había adquirido
cocaína en la zona comercial de La Vaguada para transportarla a Sevilla, con la in-
tención de entregarla a otras personas. En sendos controles, la policía incautó dos
bolsas de cocaína de 114 y 139 gramos respectivamente, con una pureza del 65 %
y con un valor en el mercado de dos millones cuatrocientas mil pesetas en total. Al
condenado le acompañaba en el viaje un amigo, que fue absuelto por entenderse
que no era conocedor ni de la compra, ni del tráfico de la droga. El recurso del
Ministerio Fiscal se basaba en que la Audiencia no había aplicado al condenado la
agravante de notoria importancia.
Pues bien, el Tribunal Supremo estimó en ese punto el recurso del Ministerio
Fiscal y condenó al acusado a una pena de prisión de nueve años y la misma multa

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