Estado actual de la discusión en torno a la regulación de los delitos sobre la ordenación del territorio (II): Los llamados delitos de prevaricación urbanística
| Autor | Manuel Gómez Tomillo |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Valladolid |
Estado actual de la discusin en torno a la regulacin de los delitos sobre la ordenacin del territorio (II): Los llamados delitos de prevaricacin urbanstica*
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El artículo 320.1 CP ha introducido en nuestro sistema una figura delictiva que carecía de antecedentes históricos1. La acción del funcionario público que realizaba un informe contrario al ordenamiento jurídico no era posible reconducirlo al delito de prevaricación, dado que éste requería para venir en consideración que estu-Page 71viésemos en presencia de una «resolución», la cual implica un contenido decisorio que no se puede predicar de un mero informe2. La conducta, pues, era tan sólo susceptible de una sanción administrativa3, a salvo, lógicamente, de que la acción de informar pudiese considerarse como una acción de participación en otro delito y, especialmente, en el ya citado de prevaricación administrativa, sobre todo en las hipótesis en las que hubiese un concierto de voluntades entre el funcionario informante y la autoridad o funcionario que decidiese el caso4.
El precepto aquí analizado, junto al apartado segundo, pese a sus defectos técnicos, constituye, sin embargo, una norma central para el control de la corrupción, la cual tiene en la administración local uno de sus focos más importantes, en la medida en que detentan competencias cruciales en materia de urbanismo. Su importancia radica en que no siempre se va a poder acreditar el pago al funcionario público para que lleve a cabo una determinada acción ilícita, porque el dinero se puede ocultar con relativa facilidad. Sin embargo, los informes urbanísticos y las decisiones administrativas deben documentarse y dejan una huella muchas veces imborrable.
Se ha dicho que el tipo del artículo 320, de alguna manera, participa de la naturaleza de la prevaricación, hasta el punto que un muy amplio sector de la doctrina ha llegado a sostener que estamos en presencia de una modalidad específica de tal delito5.Page 72
Entendemos que esa afirmación debe ser matizada al menos desde dos puntos de vista. En primer lugar, en tanto en cuanto la prevaricación administrativa exige una resolución, elemento del tipo que no aparece en ningún momento en el artículo 320.1 CP6.Page 73
Aunque existen discrepancias en la doctrina sobre el alcance que hay que otorgar al concepto de «resolución» que aparece en el artículo 404 CP, parece que existe acuerdo en que implica siempre una declaración de voluntad, una decisión, y un informe no puede catalogarse como tal7. En segundo lugar, en la medida en que el artículo 320.1 puede conectarse tan sólo con un sector del ordenamiento jurídico, el urbanístico, mientras la prevaricación posee un alcance mucho más general.Page 74
Pese a lo afirmado, sí que existen algunos puntos de contacto entre ambas modalidades de delito. En primer lugar, se trata de delitos especiales propios, cuyo sujeto activo se encuentra legalmente delimitado, de forma que puede serlo tan sólo un funcionario público. Asimismo, en ambos casos, la actuación del funcionario se ha de apartar de lo normativamente dispuesto. Por último, desde una perspectiva formal, la pena establecida por el legislador en el artículo 320.1 se encuentra vinculada a la de la prevaricación. Todo ello permite afirmar que, aunque no se trate de modalidades de un mismo delito, el bien jurídico tutelado debe, al menos parcialmente, coincidir.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, estimamos que lo protegido en el caso del artículo 320.1 CP sería la legalidad en el ejercicio de las funciones públicas8. Más precisamente se trataría de garantizar la concreta concordancia con el derecho positivo urbanístico de la actuación administrativa9. La infracción vendría colmada por el hecho de infringirse una norma administrativa en materia urbanística, independientemente de si ello lleva consigo el menoscabo de un valor material, como puede ser la racional distribución del espacio o la calidad de vida de las personas10. Ello esPage 75 así, hasta el punto de que nada impide que la vulneración de una norma administrativa urbanística origine responsabilidad criminal, aun en los casos en los que aquélla no haga sino respaldar una situación injusta11 o cuando la actuación de los poderes públicos aprobando tal norma sea negativa para la calidad de vida o atentatoria contra una racional distribución del espacio12.
Una vez establecido que el bien jurídico es la adecuación a la legalidad urbanística de las funciones públicas, puede sostenerse que la ausencia de trascendencia externa en el momento en que se emite el informe, que es el caso que nos ocupa, resulta indicativo de que estamos en presencia de un delito de peligro y no dePage 76 lesión. Todavía no se ha producido la actuación por parte de los poderes públicos y, por consiguiente, no puede decirse que aquéllos no se hayan ajustado a lo previsto normativamente. El legislador ha anticipado las barreras de protección sin esperar a que se produzca una efectiva vulneración de la legalidad urbanística en la actuación de la Administración.
Sin embargo, la anterior caracterización resulta todavía insuficiente. Hay que entender que se trata de un delito de peligro posible o hipotético o, más precisamente, de aptitud abstracta. Este grupo de delitos se vienen caracterizando desde el punto de vista objetivo por exigir una acción apta o idónea para producir la lesión del bien jurídico protegido, donde lo característico es la posibilidad no la realidad del peligro para el objeto de tutela, con independencia de que éste haya entrado o no dentro del radio de acción del comportamiento antijurídico13. La emisión de un informe injusto por parte de un funcionario público obligado jurídicamente a hacerlo, sobre todo en una materia absolutamente reglada como es el caso de las licencias, ha de estimarse como una acción apta por sí misma para poner en peligro tal interés jurídicamente tutelado, en cuanto resulta un factor determinante en el desencadenamiento del ulterior acto administrativo lesivo del ordenamiento jurídico14. No se requiere, pues, que en el caso concreto se haya llegado a poner en peligro efectivamente el bien jurídico protegido. Pero sí que la acción sea apropiada para originar una lesión de la legalidad por medio de la actuación administrativa. Se ha de constatar que se trata de una acción peligrosa, esto es, idónea para desencadenar el proceso que determinará la perversión del bien jurídico. De esta manera, aunque por los controles administrativos internos, por el extraordinario celo de la autoridad competente, o por cualquier otro motivo, no se llegue ni siquiera a plantear la posibilidad de otorgar la licencia correspondiente, será preciso afirmar la existencia de delito, presupuestos el resto de requisitos objetivos y subjetivos. Por el contrario, en aquellos su-Page 77puestos en los que la acción desplegada por el funcionario público no sea apta para la lesión del bien jurídico, es decir, no contenga las propiedades materiales que la hacen peligrosa, no será posible afirmar la tipicidad de la conducta. Así, si se tratase de un informe emitido motu proprio por un funcionario no competente, que de seguir los cauces normales no debería incorporarse al expediente, pese a lo cual determina la toma de decisión contraria al orden reglamentario establecido, la acción debe tenerse por atípica, en cuanto carecía de las exigidas características materiales que determinarían su peligrosidad ex-ante, pese a que en el caso concreto pudiera ser decisivo. Finalmente, el momento determinante es valorativo: únicamente es típica la acción descrita legislativamente, peligrosa para el bien jurídico, desaprobada por la norma jurídica base del tipo penal15. Esto quiere decir que con los anteriores momentos lógico -subsunción formal en el tipo- y teleológico -peligrosidad material de la acción- no estaría todavía decidida la tipicidad de la acción. Lo determinante es el juicio de valor ulterior, donde se decide si ésta se encuentra desaprobada por la norma jurídica base del tipo penal, es decir, si el comportamiento puede entenderse como jurídicopenalmente prohibido16. Tal decisión sólo puede adoptarse conforme a parámetros valorativos y, por lo tanto, no es susceptible de matematización. Como destaca TORÍO LÓPEZ, los delitos de peligro hipotético exigen una acción idónea para originar un peligro para el bien jurídico y el grado de peligrosidad de una acción puede ser mínimo, o por el contrario muy elevado, pero no es posible a priori determinar qué gradoPage 78 resulta necesario para que la...
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