Discursos de emergencia y política criminal: tendencias de la política criminal Argentina en los albores del siglo XXI

AutorJosé Daniel Cesano
Páginas187-218

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I Introducción: los marcos generales del «expansionismo» penal

La expansión desmesurada que, en la actualidad (y desde hace ya algunos años), está experimentando la legislación penal 2, cons-

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tituye una característica arquetípica de nuestras sociedades. Se trata, sin duda, de un fenómeno generalizado, del cual, la República Argentina, no ha escapado.

La literatura especializada que ha tratado de describir esta situación, apela a dos conceptos que, aunque metodológicamente sea conveniente analizar por separado, no siempre «aparecen de modo clínicamente ‘limpio’ en la realidad legislativa» 3. Nos referimos, concretamente, al surgimiento de un «Derecho penal simbólico» y al «resurgir del punitivismo» 4.

¿Qué entendemos por estos conceptos?

Consideramos que lo que caracteriza al «Derecho penal simbólico» es una marcada ampliación del ámbito de lo penalmente prohibido, a través de la creación de nuevas figuras delictivas; neocriminalización que cumple una función esencialmente retórica. Es decir: se trata de normas que no tienen una efectiva incidencia en la tutela real del bien jurídico al que dicen proteger (sencillamente porque no se aplican), pero que, sin embargo, juegan un rol simbólico relevante en la mente de los políticos y de los electores. «En los primeros, producirá la satisfacción de haber hecho algo; en los segundos, la impresión de tener el problema bajo control» 5. De esta manera, los legisladores encuentran bienes jurídicos «hasta debajo de las piedras» 6, a la hora de justificar las nuevas infracciones.

La tendencia que acabamos de esquematizar se materializa merced a la introducción en los Código Penales o, lo que es más frecuente, en leyes especiales 7, de nuevas figuras delictivas cuya existencia no se explica por la pretensión de evitar conductas social-

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mente dañosas, sino únicamente por la voluntad de apaciguar a la opinión pública en un determinado momento, aparentando eficacia en la lucha contra el crimen 8.

¿Cuáles son los factores que explican este aspecto del crecimiento?

Obviamente son diversos y complejos. Sin embargo, coincidimos con RAGUÉS I. VALLÉS 9 en que, entre los más importantes, se cuenta: a) el surgimiento de nuevos intereses sociales, producto de la creciente sensibilización de la opinión pública ante realidades a las que, otrora, apenas se daba importancia; b) la necesidad de proteger intereses que son fruto del desarrollo económico y c) los riesgos que generan las nuevas tecnologías 10.

Juntamente con esta nueva legislación simbólica se puede apreciar, también, un endurecimiento del Derecho penal nuclear; fenómeno éste que se vincula con el mencionado resurgimiento del punitivismo. Como lo expresa CANCIO MELIÁ: «(...) reconducir los fenómenos de ‘expansión’ (...) sólo a estos supuestos de promulgación de normas penales meramente simbólicas no atendería al verdadero alcance de la evolución en este sentido. Pues el recurso al Derecho penal no sólo aparece como instrumento para producir tranquilidad mediante el mero acto de promulgación de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas, sino que, en segundo lugar, también existen procesos de criminalización ‘a la antigua usanza’, es decir, la introducción de normas penales nuevas con la intención de promover su efectiva aplicación con toda

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decisión, (...) [en otras palabras: ] procesos que conducen a normas penales nuevas que sí son aplicadas o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes. De este modo, se invierte el proceso habido en los movimientos de reforma de las últimas décadas —en España, después de 1978 —en el que fueron desapareciendo diversas infracciones (...)» 11.

II Algunas manifestaciones del derecho penal simbólico en la república Argentina

Sin duda, una visión general de las reformas legislativas que han tenido lugar (y tienen, por cuanto parece ser un fenómeno casi diario) en materia penal, nos permitirá apreciar que, el número mayor de iniciativas penales (como luego lo veremos) se pueden adscribir a la segunda de estas manifestaciones que adquiere la fisonomía del expansionismo penal; esto es: en el resurgir del punitivismo a que recién aludiéramos.

Dicho de otra manera: en nuestro medio (y a diferencia con lo que ocurre en otros sistemas jurídicos) no existe una producción tan abundante de normas que se vinculen con lo que hemos caracterizado como un Derecho penal simbólico puro. La afirmación precedente, empero, tampoco debe ser considerada como absoluta. Esto lo decimos así por cuanto, si bien cuantitativamente estas manifestaciones no son excesivamente significativas, el examen de la legislación penal argentina permite detectar algunos casos que, indudablemente, pueden subsumirse en tal categoría. De allí que, con el objeto de que el lector pueda acceder a una visión exacta del estado actual de nuestra política criminal, sin perjuicio de poner énfasis en lo que, creemos, constituye el problema más preocupante de la realidad legislativa reciente (resurgimiento del punitivismo a la vieja usanza), realizaremos una concisa referencia a aquellos casos.

Quien tenga frente a sí el conjunto de nuestras leyes penales podrá, sin demasiado esfuerzo, detectar algunas normas claramente simbólicas que, paradigmáticamente, responden a alguno de los factores que, según recién expusiéramos, explican el surgir de esta manifestación expansionista. Así, por ejemplo: a) el artículo 13 de

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le ley 25.761 12; b) el artículo 140, 1° párrafo, de la ley 24.241
13 y c) el artículo 52 de la ley 25.612 14.
A) Antes de referirnos a las razones por las que, en nuestro concepto, estas normas se corresponden con los caracteres de un derecho penal simbólico, nos parece atinado señalar ( y este es, en rigor, otro rasgo de los que apuntáramos como propio de esta tendencia) que, ninguna de estas normas son disposiciones exclusivamente penales. Por el contrario, los delitos que allí se tipifican han sido introducidos en leyes destinadas, sustancialmente, a la regulación de otros aspectos de la realidad social. En efecto, mien-tras que la ley 25.761 lleva como rúbrica la de «Régimen legal para el desarmado de automotores y venta de sus autopartes»; la ley 24.241 se refiere a la creación del «Sistema integrado de jubilaciones y pensiones»; en tanto que, la 25.612 regula la «Gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicios». En suma: la dispersión de estos preceptos muestran, ab initio, su pertenencia a esta tendencia hacia la descodificación.
B) Ahora, detengámonos, brevemente, en cada uno de los delitos tipificados en dichas leyes:
a) En primer lugar, ejemplificamos, con el artículo 13 de la ley
25.761. Tal norma dispone que: «El que procediere al desarmado de un automotor con el objeto de utilizar sus autopartes, sin la auto-rización que establece la presente ley, será penado con multa de pesos un mil ($1.000) a pesos treinta mil ($ 30.000), siempre que el hecho no constituyere un delito más severamente penado. Si se hiciere de ello una actividad habitual, la pena será de prisión de quince (15) días a tres (3) meses y multa de pesos cinco mil ($ 5.000) a pesos cien mil ($100.000). Aquellas personas cuya actividad principal, secundaria o accesoria sea el desarmado de automotores y/o la comercialización, transporte o almacenamiento de repuestos usados para automotores, e incumplieren lo dispuesto en la presente ley, serán penadas con prisión de quince (15) días a tres (3) meses y multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos doscientos mil ($ 200.000) e inhabilitación especial de uno (1) a tres (3) años».

¿Qué observaciones nos merece este texto?
• Es importante, con carácter preliminar, explicar el contexto en que se sancionó esta norma. Éste no fue otro que un clima

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de particular sensibilidad frente a las informaciones mediáticas —que recogían, ampliando la magnitud del problema, ciertos datos de la realidad— que daban cuenta del incremento (sobre todo en la Ciudad de Buenos Aires y en el conurbano bonaerense) de una forma de criminalidad: robo o hurto de vehículos con la finalidad de su desguace y posterior venta en comercios dedicados a ese rubro (autopartes). El grado de sensibilidad que, hacia fines del año 2002 y durante el 2003, había alcanzado este tema, puede evidenciarse (a título ilustrativo) en la siguiente circunstancia: la Cámara de Senadores de la Nación aprobó un proyecto de resolución 15 en donde se invitaba al entonces Ministro de Justicia y Seguridad de la Nación para que informase en Comisión acerca de esta problemática. La cuestión, así difundida, inmediatamente pasó a ocupar un primer plano en la agenda política, proliferando los proyectos de ley que se ocupaban del asunto; algunos de los cuales asumieron ribetes que, por su irracionalidad, pueden calificarse (siendo moderados en los términos) como verdaderos absurdos 16.

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• En cuanto al nuevo delito (surgido en este contexto), varias circunstancias nos convencen de que es una norma meramente retórica, que está demostrando que su sanción se orienta «más que a la resolución directa del problema (a la protección de bienes jurídicos), a la producción en la opinión pública de la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido»
17. En efecto: a.1) Por una parte, si indagamos un instante el proyecto originario (que sirviera de base a esta norma) 18, podremos apreciar que, la estructura del tipo...

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