Derecho penal y discriminación por razón de sexo. La violencia doméstica en la codificación penal

AutorMaría José Cruz Blanca
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Profesora Asociada de Derecho Penal en la Universidad de Jaén

1. DETERMINACIONES PREVIAS

Este trabajo responde a la pretensión de abordar una materia que se encuentra estrechamente relacionada con la evolución que el tratamiento de los malos tratos en la unidad familiar ha ido adquiriendo en las últimas dos décadas del siglo XX, y que culmina con la aprobación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de reforma del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de enjuiciamiento criminal; dicha materia es la discriminación por razón de sexo. Efectivamente, la discriminación por razón de sexo ha sido, y aún es -aunque en menor medida-, una realidad estrechamente relacionada con los malos tratos en la unidad familiar desde el momento en que puede considerarse como una de las causas fundamentales de la violencia doméstica. Esta última se proyecta de modo general sobre aquellas personas o colectivos más débiles a los que las últimas reformas legislativas pretenden otorgar una mejor protección.

No se trata de proceder a un análisis de la discriminación realizada por el Derecho penal vigente pues, a diferencia de los textos penales históricos que recogían -como se expondrá en las siguientes páginas- normas auténticamente discriminatorias para las mujeres, el Código Penal de 1995 se ha amoldado plenamente a los dictados de un Estado Social y Democrático de Derecho, concretamente a los principios consagrados en la Constitución española que garantiza los derechos de igualdad y de no discriminación por razón de sexo en su artículo 14 1. Se trata, por tanto, de poner de relieve cómo el Derecho penal, en su redacción y en su aplicación, ha ido caminando de la mano de una realidad social relativa a la discriminación que históricamente han padecido un grupo de personas que constituyen más de la mitad del total de la población, ayudando, en un primer momento a perpetuar la discriminación por razón de sexo, para pasar posteriormente a ser uno de los instrumentos -quizás no el más eficiente-, de los que se sirve el Estado para ayudar a erradicar este indeseable fenómeno discriminatorio.

Si se excluyen los sujetos que por su grado de desarrollo psicofísico deben considerarse objetivamente más débiles -esto es, menores e incapaces- pertenecientes al núcleo familiar o post-familiar 2, el punto de partida debe ser el de igual trato entre los sujetos, sean de sexo masculino o de sexo femenino. No obstante, aún cuando desde un plano estrictamente formal la igualdad entre hombres y mujeres es irreprochable, la realidad demuestra cotidianamente que la llamada violencia doméstica afecta sobre todo al colectivo de mujeres como sujetos más frecuentemente maltratados. Esta situación arranca precisamente del trato de inferioridad social y, como reflejo de la misma, también jurídica, del que históricamente este colectivo ha sido objeto.

Una mirada retrospectiva a la historia, aún a la más reciente, pone de relieve cómo una de las facetas de la humanidad ha sido el dominio del hombre sobre la mujer, estableciendo una relación de superioridad que ha propiciado que la discriminación sufrida por éstas pueda ser considerada como la "más antigua y persistente en el tiempo, la más extendida en el espacio, la que más formas ha revestido -desde la simple y brutal paliza, hasta los más sutiles planteamientos falsamente protectores- y la más primaria porque siempre se añade a todas las demás" 3.

La discriminación sufrida por la mujer no ha quedado relegada al plano exclusivamente social sino que ha trascendido incluso al estrictamente jurídico que, al regular todos los ámbitos de la llamada "convivencia social" con los valores imperantes en cada espacio y momento determinados, ha consolidado las posiciones de desventaja y subordinación en las que históricamente han estado inmersos los colectivos más desfavorecidos y, entre ellos, siempre se ha encontrado de una u otra forma la mujer. En efecto, el hombre ha monopolizado todos los ámbitos de las relaciones humanas políticas e institucionales, pero también las legislativas, acotando los valores dignos de protección y el modo de articular la misma. También el sexo masculino, con la titularidad de las relaciones judiciales, ha determinado el alcance de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas. En consecuencia, no es difícil inferir que se ha servido del Derecho como mejor instrumento para el mantenimiento de un determinado orden social justificado, incluso, por ilustres filósofos del Derecho 4.

El Derecho penal, cuya función es la protección de bienes jurídicos, esto es, de los intereses y valores más importantes para la sociedad, no ha sido una excepción 5. Efectivamente, la elección de cuáles hayan de ser éstos, es una cuestión valorativa vinculada fundamentalmente al contexto histórico, cultural y político de cada momento 6, lo que ha supuesto en muchos casos que el Derecho penal, como instrumento en manos de la clase dominante, "inicie ya su papel victimizante con el propio proceso tipificador" 7, creando con la redacción de determinados tipos penales el propio modelo de persona que la sociedad propicia, y, en concreto, el modelo de mujer 8.

Si existe por tanto una estrecha relación entre lo protegido por el Derecho penal y la forma en que está estructurada una sociedad concreta, no ha de extrañar que en determinados momentos haya sido el propio sistema penal el que ha perpetuado determinadas situaciones discriminatorias para las mujeres, partiendo desde el propio proceso de tipificación, continuando con la aplicación e interpretación de las normas 9. En esta línea, el trato discriminatorio se ha dado incluso tipificando conductas realizadas exclusivamente sobre la mujer, con una falsa hiperprotección 10. En este sentido, ha señalado GIMBERNAT ORDEIG cómo ha sido una regla social que el hombre haya fijado el alcance y la intensidad de la protección penal de la mujer, no tanto en función de los intereses femeninos, como en función de los estrictamente masculinos, matizando no obstante que, "no ha sido el hombre sin más, sino un hombre de una mentalidad y escala de valores muy determinadas el que ha decidido los contornos del protagonismo de la mujer como autora o como víctima del delito" 11.

Afortunadamente y tras un largo periodo de lucha que se remonta a las reivindicaciones de los movimientos feministas, y que en España sólo se vio parcialmente reflejado en las normas jurídicas elaboradas en el corto periodo en el que se desarrolló la Segunda República -con la Constitución de 1931 y el Código Penal de 1932-, la perspectiva se ve paulatinamente modificada desde la aprobación de la Constitución Española de 1978 que ha tenido, sin embargo, una muy lenta influencia en la legislación penal 12 hasta que culmina -en un inicio- con la aprobación de la Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, que recoge tipos penales antidiscriminatorios entre cuyas causas se recoge expresamente el sexo. Sin embargo, en el marco de delitos en los que la realidad cotidiana advierte que las mujeres continúan ocupando un papel muy relevante como sujetos pasivos -junto a los menores-, como son los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y el delito de violencia física y psíquica habitual en el ámbito doméstico, las reformas se han vuelto a suceder, con las Leyes Orgánicas 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro segundo del Código Penal, y 14/1999, de 9 de junio, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de enjuiciamiento criminal.

En definitiva, el Derecho Penal, como medio de control social formal, históricamente ha servido como instrumento de perpetuación de discriminación por razón de sexo, en tanto en cuanto ha tutelado bienes jurídicos que directa o indirectamente se han visto impregnados de valores y criterios sexistas. No obstante, tras la consagración del principio de igualdad y de no discriminación por razón de sexo en los textos constitucionales de los estados occidentales, el Derecho Penal se ha instaurado, a su vez, como instrumento de lucha contra la discriminación por razón de sexo, como se expondrá posteriormente.

2. LA CONSIDERACIÓN JURÍDICO-PENAL DE LA VIOLENCIA CONECTADA A LAS RELACIONES SEXUALES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES COMO EJEMPLOS PARADIGMÁTICOS DE LA EVOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ESPAÑOLA EN EL ÚLTIMO CUARTO DEL SIGLO XX

Son bastantes las figuras delictivas que han puesto de relieve el trato discriminatorio que la norma penal ha ido deparando a la mujer a lo largo de la historia. No obstante, de entre todas ellas las que mejor reflejan la evolución que en materia de igualdad se ha producido en la sociedad española son las referentes al tratamiento que se ha otorgado a las relaciones sexuales en el marco de la relación de pareja, incluyendo en las mismas, tanto las que se producen entre cónyuges con violencia o intimidación (tratamiento de las agresiones sexuales en el matrimonio), como aquellas otras que se producen al margen de la pareja (tratamiento de las relaciones sexuales extramatrimoniales). En definitiva, el tratamiento que la legislación penal ha dado al delito de violación y al adulterio sirven para analizar la evolución de la sociedad pudiendo afirmarse, por tanto, que una lectura de las leyes penales en esta materia en cada momento histórico sirve perfectamente para calibrar el estado social de la igualdad de género.

El acercamiento histórico al adulterio como delito -cuestión actualmente ubicada en el marco de las relaciones privadas de las personas- debe analizarse íntimamente unido al tratamiento que merecía a la sociedad lo que en una determinada época histórica pareció una reacción lógica, incluso socialmente aceptable: la causación de la muerte de los adúlteros sorprendidos por el marido "deshonrado", lo que en la doctrina punitiva española ha venido a llamarse "uxoricidio por honor".

Conforme al artículo 449 del Código Penal Texto refundido de 1973 13...

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