Discriminación penal y estado de derecho
| Autor | García Vitoria, Aurora |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Granada |
| Páginas | 401-420 |
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Para un mejor entendimiento del tratamiento de la discriminación en el ámbito penal, la exposición de este problema se dividirá en dos apartados o secciones, la primera de ellas relativa a temas relacionados con la desigualdad jurídicopenal, como es la perspectiva sociológica, criminológica y constitucionalista, y la segunda, relativa propiamente al tratamiento que nuestro Código penal dispensa a las conductas discriminatorias.
Desde que en 1765, BECCARIA exclamara en su obra "De los delitos y de las penas": al que dijese que la misma pena dada al noble y al plebeyo no es realmente la misma por la diversidad de la educación y por la infamia que se extiende a una familia ilustre, responderé que la sensibilidad del reo no es la medida de las penas, sino el daño público, tanto mayor cuanto es causado por quien está más favorecido"1; palabras estas que supusieron a su avanzado autor entre otros sinsabores la inclusión de su libro en el Indice de libros prohibidos por Roma, y su prohibición en España por la Inquisición en 1777, simplemente por el hecho de defender la igualdad sustancial entre todos los ciudadanos, en una época donde las desigualdades entre los favorecidos y desfavorecidos socialmente resultaban clamorosas; a pesar del tiempo y las circunstancias transcurridas, resulta sabido que en realidad no hemos avanzado mucho en algunos aspectos, sobre todo en lo referente a una verdadera y justa aplicación de la Igualdad a todos los seres humanos, pero al menos, y como pone de relieve DEL VECCHIO, desde el punto de vista formal, actualmente la igualdad jurídica entre las personas constituye un principio capital, implícito en la noción del derecho de la personalidad, que a cada individuo corresponde, pues la Igualdad, no es otra cosa que la repetición en todos de la misma cantidad de derecho, o Page 402 mejor, de su idéntica inviolabilidad2; y constituyendo al mismo tiempo una instancia ética de todo punto exigible, y que por ello, y en cuanto conquista histórica irreversible, su falta o abusiva limitación impide la existencia de un Estado social y democrático de Derecho3, ya que no puede articularse un régimen político de corte democrático, sin fe en la Igualdad básica de todos los ciudadanos, para lo que ha de ponerse también en conexión con la libertad, la justicia y el pluralismo político4.
Estos principios, además, constituyen límites materiales impuestos por la dignidad humana al poder público, por lo que solamente allí donde se reconocen y garantizan, existe como tal ese Estado social y democrático5.
No obstante lo manifestado sobre su reconocimiento e importancia, no puede desconocerse el hecho de que también se tiene sobre este principio una visión sociológica, diferente y crítica6.
Así, HART señala a su respecto, que a causa de estar tan profundamente arraigado en la cultura moderna dicho principio, incluso si resulta atacado por normas o situaciones discriminatorias, se le sigue rindiendo tributo verbal, dándose la paradoja de defender, al mismo tiempo, esas discriminaciones aparentemente rechazadas7.
Y el motivo, o uno de lo motivos importantes al menos es, que como explica NUÑEZ LADEVEZE8 ciertos conceptos, precisamente por estar asimilados, son resistentes al cambio, aun cuando pudieran reclamarlo aparentemente; derivándose el que a pesar de la necesidad de combatirlos, su persistencia esté asegurada, al haberlos forjado la propia trama que busca derribarlos, y por lo cual solamente pueden desmontarse mediante la propia coherencia que les informa. Es por eso que entonces, advierten asimismo LUHMAN, y parecidamente OLIVECRONA, tiene poco sentido polemizar contra tales conceptos, habida cuenta que desde el punto de vista del sistema jurídico, ofrecen la doble finalidad de minimizar el peso de la reflexión, y al mismo tiempo la posibilitan, lo cual les convierte en demasiados abstractos para la crítica, resultando al final meras fórmulas de cobertura para situaciones y hechos heterogéneos9.
Ello implica el resultar necesario compartir la idea, de que el igualitarismo entre los ciudadanos ante la Ley, en demasiadas ocasiones, y sobre todo cuando la realidad pone Page 403 claramente de manifiesto lo contrario, representa más bien una más de las hipótesis en donde sólo quepa hablar, como señala HART, de una "igualdad aproximada"10 entre las personas; y sobre todo, y como lo más importante, de una "igual dignidad de los seres humanos", en palabras de RODRÍGUEZ PIÑERO Y GONZALEZ LOPEZ11.
Aclarado entonces el verdadero papel desempeñado por el principio de Igualdad, en mi opinión puede decirse entonces, que el auténtico progresismo democrático moderno, no consiste solamente en proclamar la igualdad de todas las personas ante la ley, sino también y sobre todo, en dar cabida a sus diferencias12; y partiendo asimismo de reconocer que la Igualdad es, en suma, el principio que proclama la identidad en los seres humanos, pese a sus diferencias de todo tipo, de ello se deriva el que si la libertad permite al hombre progresar, la Igualdad le permite vivir dignamente frente a otros individuos, aun cuando aparentemente no haya progresado, y le separe de ellos esas diferencias. Es así, entonces, cuando en verdad la igualdad representa el valor del respeto y la dignidad humana13.
Con referencia al tratamiento que nuestra Constitución le otorga, debe comenzarse señalando que se halla consagrado en el articulo 14, y como expresamente dispone el artículo 53.2 de la misma, tiene técnicamente la naturaleza de derecho fundamental. En base a lo anterior, otra característica que evidencia su importancia, viene significada por haberse elevado a "valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, por el Título Primero, articulo 1, y en base a este rango preeminente ha de considerársele situado dentro de lo que en terminología constitucional se denomina "área de protección reforzada" (SSTC 103/22 y 104/23 de Noviembre de 1983).
No obstante, y desde la misma perspectiva crítica antes citada, pero ahora referida al ámbito constitucional, vuelve a ponerse de manifiesto que, a decir de REQUEJO Y COLL14, la solemnidad con que se recogen determinados derechos y libertades en los textos constitucionales, remitiendo a unas implícitas concepciones morales previas, con abundante empleo de mayúsculas, realiza, a veces, la función de paraguas epistemológico contra la reflexión; y en tal sentido, también se ha puesto de relieve por autores como HERNÁNDEZ-RUBIO CISNEROS, que a pesar de la explícita proclamación de valores constitucionales como la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, existe una clara confusión entre la realidad y el deseo, referentes a que lo justo, lo igualitario y lo equitativo no coinciden, pues ni libertad, ni igualdad, ni progreso, existen siempre como realidad, sino que se trata de "quimeras", y entendiendo la palabra "quimera" como lo propuesto a la imaginación como posible o verdadero, no siéndolo, entre ellas se encuentra la igualdad15.
Page 404Lo que no obsta en modo alguno, a que desde una perspectiva de realismo adecuado, puede señalarse y compartirse plenamente que, en verdad, y sin perjuicio del deber de todos los poderes públicos de procurar la igualdad real de los ciudadanos, contenido en el artículo 9 de la Constitución, este principio inspirador del ordenamiento jurídico, supone el derecho fundamental de la persona a la igualdad jurídica, es decir, a no soportar un perjuicio injustificado en razón de los criterios jurídicos por los cuales se guía la actuación de los poderes públicos.
Y como nota característica, al par que ejemplo relacionado con lo antedicho, e integrando en él, tanto las prescripciones constitucionales como las penales, debe señalarse que la petición de tratamiento igualitario, solo puede actuarse dentro de la legalidad; pues como afirma el Tribunal Constitucional, el artículo 14 de la Constitución no garantiza la igualdad en la ilegalidad, y la no aplicación de una sanción a una determinada persona, no supone la ilegitimidad de su imposición a otras personas comprendidas en situaciones jurídicas iguales o similares. Ello, por cuanto en base al principio de igualdad ante la Ley, y en detrimento del principio de legalidad, nadie ostenta un derecho fundamental a la aplicación o inaplicación de determinadas normas del ordenamiento, mientras no se haga así con todas las demás personas implicadas16.
Por mi parte, y aun cuando comparto en general todo lo manifestado, entiendo que caben algunas observaciones:
Así, admito que el principio de igualdad debe actuarse en el marco de la legalidad, pero esto quizás, entendido de manera no tan rigurosa como lo hace el Tribunal Constitucional (también el Tribunal Supremo), por estimar que una de las situaciones que al ciudadano proporciona un mayor sentimiento de indefensión, y de ser víctima de la injusticia es ver, precisamente, como se le considera de forma diferente en la ilegalidad, y que, por ejemplo, ante iguales o parecidas actuaciones delictivas realizadas, a unos delincuentes se les trata de manera más benigna que a otros, por razones no precisamente comprensibles para la sociedad.
Ante ello, creo que la aplicación, aun cuando sea jurídicamente correcta, de un precepto sancionador, y en mayor grado penal, a unas personas en forma diferente a otras, sí puede implicar en algunas circunstancias un tratamiento injustificado por desigual; y más considerando que no cabe desconocer el hecho, de responder la distinta imposición de la ley, a la eufemísticamente denominada por el Tribunal Constitucional, "problemática efectividad social de la ley penal", lo cual no es otra cosa, a pesar de la retórica de su denominación, que la peor suerte corrida en algunos casos por unos inculpados respecto a otros.
Por tanto, cuando alguien exponga haber sido diferentemente y peor tratado que otros individuos, en...
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