Comentario: La prohibición de discriminación como límite a la libre discrecionalidad empresarial en la promoción profesional.
| Autor | Gemma Fabregat Monfort |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Valencia |
| Páginas | 207-218 |
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El presente comentario tiene por objeto abordar una serie de cuestiones problemáticas en relación con la Sentencia nº 4 de Zaragoza, que sanciona a la Caja de Ahorros de la Inmaculada (CAI), por cometer discriminación por razón de sexo en el procedimiento de promoción profesional por libre designación existente en la empresa para el acceso a ciertos niveles retributivos.
En efecto, el supuesto de hecho versa al respecto de la demanda interpuesta por el Director General de Trabajo del Gobierno de Aragón solicitando se declarase que los hechos reflejados en el acta de infracción ST- 448221/07, extendida por la Inspección de Trabajo, constituyen decisiones unilaterales de la empresa que implican una discriminación por razón de sexo.
Analizadas las correspondientes pruebas y teniendo en cuenta que la CAI no consigue rebatir de forma razonable la discriminación indirecta que cabe presumirse de la prueba estadística, por cuanto que ésta revela que en los ascensos que se producen en la empresa se prevalece a los hombres frente a las mujeres, ni tampoco la CAI consigue aportar criterios objetivos que justifiquen el motivo de la existencia de una clara desproporción en la distribución de hombres y mujeres en las categorías profesionales superiores, el tribunal acaba fallando a favor de la parte actora declarando que los hechos reflejados por la Inspección de Trabajo constituyen una práctica discriminatoria adversa en perjuicio del grupo de mujeres empleadas de la CAI en materia de promoción por razón de sexo.
En ese sentido, y teniendo en cuenta cuanto consta en la sentencia me parece importante reflexionar al respecto de:
- El concepto de discriminación y sus distintas manifestaciones: la discriminación directa versus la discriminación indirecta.
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- El respeto de la igualdad real y la prohibición de discriminación como límite a toda decisión empresarial ejercida al amparo de la libertad de empresa dentro de una economía de mercado ex. art. 38 CE.
La relativamente reciente entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI)1, ha devuelto a la primera página de actualidad la problemática de la discriminación por razón de género. Aún así, la problemática no es nueva, ni tampoco los conceptos a utilizar en aras de poderla detectar y, por consiguiente, erradicar.
Cierto es que hoy es claro el doble concepto de discriminación: directa e indirecta. De hecho, el art. 6.4. LOI se refiere expresamente al concepto de discriminación indirecta, lo que desde el punto de vista del positivismo jurídico es importante, por cuanto que una ley interna lo reconoce expresamente. No obstante, igualmente es cierto que el concepto de la discriminación indirecta ya existía entre nosotros con anterioridad2, si bien en la vertiente de su aplicación práctica por parte de los tribunales.
En ese sentido es importante tener en cuenta que tanto el concepto de discriminación indirecta, como el de la discriminación directa fueron, como concepto, objeto de una evolución doctrinal que empezó con la STC 128/1987 y la nueva consideración del principio de igualdad.
De hecho, el principio de igualdad se encuentra reconocido desde hace mucho, y de forma previa a la LOI, en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico interno. Así, el propio art. 1.1. CE, tras declarar que España es un Estado social y democrático de derecho, impone la igualdad entre todos los españoles como valor superior del ordenamiento jurídico. El art. 14 CE, por su parte, es el precepto que,
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por su especial ubicación, supone que igualdad y no discriminación formen parte del Título I de la Constitución, de los derechos y deberes fundamentales, con las consecuencias que como seguidamente se verá ello supone en cuanto a especial protección. El art. 9.2. CE, por su parte, desde el Título Preliminar de la CE, es el encargado de recordar o garantizar la igualdad "sustancial" o "real" entre los individuos.
Entrando ya en el ordenamiento jurídico laboral, y aunque son más los preceptos que tratan de garantizar la no discriminación, sobre todo aquella que se produce por razón del sexo o género de los trabajadores, por lo que aquí interesa es importante tener en cuenta que los dos artículos que reconocen el principio de no discriminación de forma genérica son: a) el art. 4.2. ET, que reconoce al trabajador el derecho a no ser discriminado para el empleo, o una vez empleado, es decir, en sus condiciones de trabajo (retribuciones, ascensos, jornada, etc.) por razones de sexo, estado civil, por la edad dentro de los límites marcados por el ET, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. Tampoco podrán ser discriminados, según la misma norma, por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales, siempre que se hallen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate. b) y el art. 17 ET, que se encarga de reiterar y concretar el principio de no discriminación laboral.
Además de estos dos preceptos, también hacen referencia a la igualdad y la prohibición de discriminación en el ámbito laboral, entre otros, el art. 22 ET, en lo referente a la clasificación profesional; el art. 24 ET en lo referente a los ascensos; el art. 28 ET referente a la retribución; el art. 53 ET y 55 ET en los despidos; art. 85 ET en lo que atañe a la negociación colectiva y los planes de igualdad, etc.3.
Pues bien, de entre todos los preceptos citados, laborales y constitucionales, por lo que ahora interesa, resulta obligado detener el análisis en el art. 14 CE, habida cuenta que su específica ubicación como "derecho de protección reforzada", no sólo dota a su contenido de la protección privilegiada contenida en el art. 53 CE, sino que además posibilita que mediante el recurso de amparo pueda reclamarse su vulneración ante el TC. De ahí, que haya sido básicamente dicho precepto el que, interpretado de forma sistemática con el art. 9.2. CE, haya permitido a nuestro TC formular una doctrina en materia de igualdad y discriminación referente al principio de igualdad real y la prohibición de discriminación que, aunque se generó antes de la entrada en vigor de la LOI, sigue siendo determinante a los efectos que ahora interesa resaltar.
En efecto, la doctrina del TC al respecto del principio de igualdad y la prohibición de discriminación no ha sido uniforme en el tiempo dado el carácter valorativo de
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estos conceptos. De hecho esto es así hasta el punto de poderse hallar en la misma un antes y un después de 1987, en concreto, desde la STC 128/1987, de 16 de julio -BOE de 11 de agosto de 1987-4.
Es decir, que la delimitación del actual principio de igualdad supone obligatoriamente considerar la STC 128/1987, por cuanto que con su adopción se marca en nuestro país un punto de inflexión en la abundante doctrina constitucional existente sobre esta materia5. Hasta esa fecha, la prohibición de discriminación que contiene el art. 14 CE se interpretaba únicamente como el perfil negativo de la igualdad. Sin embargo, esta tradicional consideración de la no discriminación que, entre otras cosas, imposibilitaría el reconocimiento o la existencia de discriminación indirecta en nuestro ordenamiento interno, empieza a evolucionar hacia un concepto autónomo a partir de dicha sentencia6.
Lo que en verdad viene a hacer el TC en este caso es seguir la tesis que supone aceptar que el art. 14 CE debe ser objeto de una división. Y que, por lo tanto, en el art. 14 se ha unificado en un mismo párrafo un principio general de igualdad en la ley y ante la ley, y un subprincipio o regla específica de igualdad: el mandato de no discriminación por unas determinadas y específicas circunstancias.
La igualdad formal que, como decía, se encuentra recogida en el primer inciso del art. 14 de nuestra norma fundamental, sería traducible, por lo que aquí interesa, en la imposición de la obligación de tratar a todos los individuos con absoluta paridad en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Paridad que, por lo demás, al estar reconocida como derecho de titularidad individual, a ninguna persona se le podrá negar en base a su pertenencia a un determinado grupo o colectivo7.
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Es decir, que la igualdad formal que recoge el primer inciso del art. 14 de nuestra Norma Fundamental, viene a imponer una absoluta paridad de tratamiento en la ley y ante la ley a toda persona.
Ahora bien, desde el momento en que, en la práctica, dicha igualdad formal debe interpretarse sistemáticamente con la igualdad sustancial o material del art. 9.2. CE, la paridad puede quedar exceptuada bajo las premisas de razonabilidad y proporcionalidad. Pues sólo así, en verdad, la igualdad será real y verdadera8.
En conclusión, por lo tanto, debe subrayarse que la igualdad formal entendida como paridad de trato no sólo puede sino que incluso debe romperse en aras de una igualdad material o real de verdad.
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