Medidas en caso de discriminación por razón de sexo en la contratación privada (Derecho europeo y Derecho español)
| Autor | Susana Navas Navarro |
| Cargo | Catedrática de Derecho Civil- UAB |
| Páginas | 1468-1495 |
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Esta contribución se enmarca en el proyecto de investigación dirigido por el Profesor Ferrán BADOSA COLL (SGR00759, III Pla de Recerca de Catalunya, grupo de estudio del Derecho Civil catalán, UB-UAB) y en el proyecto de investigación «No discriminación y Persona» dirigido por la Profesora María del Carmen GETE-ALONSO Y CALERA (SEJ2007-60834). Este estudio toma como base la conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela en el marco del Congreso « Cidadás e cidadans: Forma e fondo das referencias de xénero no dereito privado», celebrada los días 28 y 29 de abril de 2008.
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Conocido es que las Directivas que regulan la aplicación del principio de igualdad de trato en el derecho de los contratos son dos: en primer lugar, la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico 1 y, en segundo lugar, la Directiva 2004/ 113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro 2.
Ambas normas comunitarias contienen un precepto, redactado en términos idénticos, relativo a las sanciones que hay que adoptar en caso de que se infrinja el principio de igualdad de trato (art. 15.2 de la Directiva 2000/43/CE y arts. 8.2 y 14 de la Directiva 2004/113/CE). En ambos casos, se establece que serán los Estados miembros quienes establecerán el régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales y adoptarán las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Entre las posibles sanciones a adoptar, se dice, se encuentra la indemnización a la víctima. Las sanciones deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias 3.
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La Directiva 2000/43/CE fue incorporada al ordenamiento español mediante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social 4, cuyo capítulo III recoge las medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato que tengan que ver con el origen racial o étnico. Esta norma se aplica no sólo en el ámbito laboral y, concretamente, en el acceso al empleo (art. 29), sino también a la educación, sanidad, prestación y servicios sociales, vivienda y, en general, en la oferta y el acceso a cualesquiera bienes y servicios. Por tanto, a la contratación entre particulares. Sin embargo, no contiene ninguna norma específica en relación a las medidas a adoptar en caso de que se vulnere este principio en la contratación privada. Las únicas sanciones que se recogen se ciñen al ámbito laboral y de la seguridad social. De ello se deduce que las medidas a aplicar deben ser las medidas generales propias del derecho de obligaciones y contratos.
Por su parte, la Directiva 2004/113/CE ha sido, como se sabe, recientemente, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres 5, y en ella dos preceptos hacen referencia a las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias.
El primer precepto se encuentra en el Título I de la Ley que lleva por título « El principio de igualdad y la tutela contra la discriminación », adoptando carácter general. Me refiero al artículo 10 cuyo tenor literal es el siguiente:
Los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias
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El segundo precepto tiene su sede en el Título VI que se ciñe a la « Igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro », centrándose específicamente en la contratación privada. Me refiero al artículo 72.1 cuyo tenor literal es el siguiente:
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Sin perjuicio de otras acciones y derechos contemplados en la legislación civil y mercantil, la persona que, en el ámbito de aplicación del artículo 69, sufra una conducta discriminatoria, tendrá derecho a indemnización por los daños y perjuicios sufridos
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Ambos preceptos configuran el esquema de medidas a adoptar en caso de vulneración del principio de igualdad de trato en la contratación privada, si bien no lo agotan puesto que, como veremos, existen otras. A ellas dedicamos el presente trabajo, aunque, como paso previo, debemos incidir en la interpretación del referido artículo 10 LOI.
El artículo 10 LOI tiene alcance general, de ahí que pretenda aludir, en una redacción confusa e incorrecta, a todo tipo de sanciones, esto es, a las civiles, a las administrativas, a las laborales y a las penales 6. Ello se desprende sobre todo de su inciso final «...así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias » 7.
Por otro lado, el precepto alude a « actos », a « cláusulas de los negocios jurídicos » y a « conductas discriminatorias ». De estos términos, el que más dudas interpretativas ofrece es el primero. Puesto que el artículo 10 LOI tiene alcance general, convenimos con la doctrina que el término « acto » debe interpretarse en sentido de « actuación/conducta discriminatoria » 8.
Ahora bien, a nosotros nos parece que este significado general del término posteriormente, teniendo en cuenta el ámbito del derecho al que lo apliquemos tendrá un sentido más preciso o, si se quiere, un significado técnico concreto. Así, cuando el legislador se refiere, en el Título VI, a la aplicación del principio de igualdad en la contratación privada, utiliza la expresión, propia de las dos Directivas referidas, de « acceso a bienes y servicios y su suministro », términos que no se emplean en sentido jurídico. Sin embargo, tanto el acceso como el suministro se suelen hacer mediante la celebraciónPage 1471 de un contrato y éste, en cuanto tal, se presenta como «acto» -como hacer humano-. En este sentido, pensamos que el «acto» que puede constituir discriminación y que el legislador nombra a renglón seguido de la «cláusula de los negocios jurídicos» equivale a « hecho al que el ordenamiento jurídico le atribuye el nacimiento de una relación obligatoria ». Luego, equivaldría a « fuente » de la obligación y, concretamente, al «contrato». De esta forma no podrían quedar comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Título VI las relaciones obligatorias que no derivaran de contrato 9.
De ello resultaría que el artículo 10 LOI, en materia contractual, esto es, aplicado específicamente al Título VI de la LOI estaría haciendo referencia a dos realidades concretas: una, la discriminación en la fuente, en el contrato mismo, luego, en el momento de la celebración del contrato (« acto ») y, otra, la discriminación que se produce en el contenido de la relación obligatoria que de él dimana (« cláusulas de los negocios jurídicos ») 10. En la prime-Page 1472 ra situación, el « acto » « constituye discriminación por razón de sexo»; en la segunda situación, la « cláusula » « causa discriminación por razón de sexo». De esta forma, se podría explicar la utilización conjunta de « actos » y « cláusulas de los negocios jurídicos » junto a « constituyan o causen ». Éstas van a ser principalmente las dos situaciones que nosotros analizaremos en relación con los remedios que tiene a su disposición la parte discriminada.
A las mismas se puede añadir el supuesto de discriminación cuando ya se ha extinguido la relación obligatoria, puesto que, una vez extinguida la relación jurídico-obligatoria que vinculaba a las partes, la conducta discriminatoria puede continuar, si ya se daba en sede contractual o producirse ex novo, pero por razón de una relación jurídico-obligatoria que las vinculaba (v.gr., el arrendador suministra referencias incorrectas respecto del arrendatario o respecto del prestador del servicio basándose exclusivamente en razones de género) 11. En esta hipótesis, el artículo 10 LOI, que es una norma general al situarse en el Título I establece, como se sabe, las sanciones: nulidad y sistema de reparaciones o indemnizaciones. Pero, además, el artículo 12.1 LOI establece expresamente que la tutela judicial efectiva continuará más allá de la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la situación de discriminación. Norma esta que recoge el criterio jurisprudencial del TJCE asentado en el caso Belinda Jane Coote v. Granada Hospitality Ltd., en sentencia de 22 de septiembre de 1998 12.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que detrás de estas normas está presente un debate más profundo referido al conflicto que existe entre la cláusula general (o principio constitucional) relativo al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), cuyo fundamento es el derecho a la libertad de toda persona (art. II-66 de la no nata Constitución Europea, art. 6 de la Carta de los Derechos Fundamentales...
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