El régimen disciplinario del dopaje
| Autor | Javier Rodríguez Ten |
| Páginas | 417-506 |
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El régimen disciplinario del dopaje, y más exactamente el resultado final de los procedimientos instruidos, ha sido uno de los mayores quebraderos de cabeza del legislador y la Administración española. Aunque existen numerosos supuestos en los que los infractores han sido sancionados y los castigos impuestos cumplidos, también han existido otros casos en los que, casi siempre (o siempre) por cuestiones formales, los órganos disciplinarios han archivado los procedimientos, o los Tribunales del orden contencioso-administrativo han acabado anulando las sanciones impuestas, en ocasiones en ámbitos enormemente mediáticos que afectaban a deportistas de nivel internacional. Paralelamente, la instauración del delito de dopaje del artículo 361 bis del Código Penal no está teniendo los frutos esperados, y muchos años después de su entrada en vigor seguimos esperando alguna Sentencia firme condenatoria, debiéndose mencionar el fracaso de determinadas operaciones («Galgo»)1y la insistencia de muchos en entender también como fracaso que en el procedimiento más importante hasta la fecha («Operación Puerto») sólo se juzgara, como no podía ser de otra manera, un delito contra la salud pública, anterior al de dopaje por la fecha de comisión de los hechos. En este mismo sentido, en el «caso» Contador, la presión internacional para sancionar al interesado se tradujo en indignación cuando la Federación española de ciclismo lo absolvió en primera instancia, dado que desde casi todos los sectores se había actuado mediáticamente para imponer una sanción ejemplarizante para el deporte español, en la persona de uno de sus más importantes deportistas.
La combinación de todas estas circunstancias, determinante de la casi total inexistencia de sanciones que afecten a deportistas españoles, unida a los extraordinarios éxitos en los últimos años, ha generado en el entorno deportivo la sensación falsa e interesada (toda vez que en las competiciones internacionales, y en las extranjeras en que participan deportistas es-
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pañoles también se realizan controles, y los positivos han sido muy puntuales) de que España es un paraíso del dopaje donde no se cumplen los compromisos adquiridos internacionalmente. Ese lastre ha podido ser determinante de la no concesión de los Juegos Olímpicos de verano a la ciudad de Madrid, o al menos se trata de un elemento que siempre ha pesado sobremanera en la presentación de las candidaturas, hasta el extremo de motivar actuaciones precipitadas que poco después fueron anuladas por los Tribunales, rozando el esperpento (recuérdese la apresurada modificación del horario de los controles nocturnos mediante Real Decreto 641/2009, de 17 de abril, días antes de la presentación de la candidatura de Madrid 2016, anulado por Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010). Todo ello, debiendo tener presente que España había ratificado ya la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte, adoptada durante la trigésimo tercera sesión de la Asamblea General de la UNESCO el 19 de octubre de 2005, texto que impone el deber de garantizar la eficacia del Código Mundial Antidopaje2.
En cualquier caso, lo cierto es que la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva (denominación innecesariamente extensa) dedica el Capítulo Segundo («del régimen sancionador en materia de dopaje») de su Título Segundo («De la salud y del dopaje de los deportistas con licencia deportiva») a regular el castigo administrativo que procede respecto de los incumplimientos de las obligaciones establecidos en la misma. El mencionado Capítulo se encuentra dividido en tres secciones. La primera, denominada «Responsables, infracciones, sanciones y régimen de deter-minación de la responsabilidad», abarca los artículos 21 a 36. La segunda («del procedimiento para la imposición de sanciones en materia de dopaje»), los artículos 37 a 39, y la última («De la revisión de las sanciones en
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materia de dopaje»), sólo cuenta con un único pero extenso artículo, el 40. Al mismo hay que incorporar, por referencia expresa, el contenido de diferentes preceptos de la Ley Orgánica, y adicionar el de otros artículos, Disposiciones Adicionales, Finales y los Anexos I (definiciones) y II (reincidencia), que inciden directamente sobre la regulación disciplinaria.
En cuanto al rango normativo, analizando el contenido de la Disposición Final Segunda, que establece el carácter de Ley Orgánica de la disposición indicando las excepciones, encontramos que de todos los preceptos que constituyen el régimen disciplinario del dopaje sólo los artículos 32 (rehabilitación) y 33 (colaboración con las autoridades judiciales) tienen rango de Ley Orgánica.
Otro aspecto a destacar es que se mantiene un régimen de responsabilidad cuasi objetiva, si es que no lo es en realidad3, articulada en la forma en que se suele hacer en las disposiciones administrativas: se establece una obligación o prohibición genérica y, detectada la existencia de un incumplimiento de la misma mediante la apreciación de unos determinados hechos, corresponde al interesado probar que el incumplimiento no le es achacable (es decir, se invierte la carga de la prueba, por lo que demostrar la inexistencia de dolo o culpa en un control «positivo» resultará en la práctica casi imposible, la famosa «prueba diabólica»). La Exposición de Motivos, concretamente en el penúltimo párrafo del apartado quinto, se delata al hacer referencia a «una nueva configuración del sistema de prueba, más adaptada al ordenamiento jurídico español, una adecuada calificación de la responsabilidad disciplinaria, que debe alejarse de los pronunciamientos doctrinales que tratan de considerarla como una responsabilidad objetiva, y el establecimiento de ciertas presunciones establecidas en el Código Mundial Antidopaje, que tienen
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por finalidad garantizar la eficacia del sistema de lucha contra el dopaje», y también deja patente el afán por procurar resultados sancionadores en el segundo párrafo del mencionado apartado quinto, in fine, donde se dispone, respecto de la novedosa presencia de criterios de valoración de la prueba dentro de la definición de los tipos infractores, que «se ha hecho un esfuerzo para que esta circunstancia no se produzca respecto de las infracciones muy graves, aunque respecto de la infracción correspondiente a la presencia de sustancias específicas, a la utilización uso o consumo de las mismas, o a su posesión, la demostración de determinados aspectos por parte del deportista se configura, de conformidad con lo dispuesto en el Código Mundial Antidopaje, como un elemento diferenciador con las infracciones muy graves».
Destacable resulta, también, lo incompleto del régimen de colaboración potestativa previsto entre el orden jurisdiccional penal y las Autoridades antidopaje con ocasión de actuaciones basadas en un posible delito de dopaje del artículo 361 bis del Código Penal (CP). El hecho de que el Juez de instrucción «pueda» (art. 33.2) solicitar un informe a la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte para valorar si existe o no riesgo para la vida o salud del deportista (elemento que diferencia el tipo penal del administrativo) es sencillamente una buena idea que no se ha materializado adecuadamente, toda vez que habría resultado muy sencillo incorporarla como una obligación procesal preceptiva en el propio texto del artículo 361 bis CP, con independencia de que se le otorgara (o no) carácter vinculante.
El texto legal incorpora expresamente los principios de preferencia penal y non bis in idem, y si bien se articula la suspensión inmediata del procedimiento disciplinario cuando existan actuaciones penales con triple identidad de hechos, sujetos y fundamento (lo que implicaría que el interesado pudiera seguir desarrollando su actividad mientras no existiera una medida de seguridad penal, como la de inhabilitación profesional, y hasta la obtención de Sentencia firme, años después), se establece la posible suspensión de la licencia del interesado como medida provisional al respecto, que entendemos puede plantear problemas respecto del respeto a los principios de preferencia penal y presunción de inocencia. En el marco de un proceso penal iniciado y un procedimiento administrativo suspen-dido, la adopción de medidas restrictivas que traigan causa de la presunta
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conducta ilícita debe corresponder al Juez penal, y tiene instrumentos para hacerlo: en el caso de la élite competitiva (que, no nos engañemos, son los que van a ser los sujetos activos de dopaje y que además son los que interesan a la Agencia Mundial Antidopaje), la mencionada inhabilitación profesional prevista en el artículo 96.3.1 CP, y para el resto de procesados (rara avis), no habría pasado nada por añadir al texto de la Ley Orgánica una Disposición Final que incorporase al reiterado artículo 96.3 CP una nueva medida de seguridad, consistente en la suspensión de la licencia federativa, que haría mucho bien porque también se podría aplicar, por ejemplo, a los...
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