La protección de los discapacitados en la Constitución Europea

1. LA DISCAPACIDAD: DE LAS MEDIDAS ASISTENCIALES Y/O REPARADORAS A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES

De conformidad con diferentes estudios estadísticos, en el mundo hay en este momento cerca de 500 millones de personas con discapacidad, lo que supone aproximadamente un 10% de la población mundial¹. Asimismo, en la Unión Europea entorno a 38 millones de personas padecía alguna forma de discapacidad, es decir uno de cada diez europeos², cifra que se ha incrementado hasta 50 millones tras la última adhesión de países candidatos a la Unión. Y, finalmente, en España la realidad social de la discapacidad abarca a un total de 3,5 millones de personas, lo que constituye el 9% de la población española³.

Las personas con discapacidad han de hacer frente a obstáculos de diversa índole, no sólo a la hora de encontrar y conservar un puesto de trabajo, sino también para acceder a medios de transporte, edificios e instalaciones o para seguir actividades de educación y formación. Esta situación ha reclamado históricamente una respuesta de las instituciones internacionales y nacionales en aras a apoyar a las personas con discapacidad y a favorecer su plena participación en la vida social. Ello ha comportado que el tratamiento de la discapacidad en los diferentes instrumentos jurídicos internacionales haya sido una constante a lo largo del tiempo, si bien, este tratamiento no ha sido siempre cuantitativa y cualitativamente igual. En este sentido, se observa una evolución tanto en la propia conceptuación de la discapacidad como fundamentalmente en el tratamiento que la misma ha recibido.

En la actualidad goza de amplia aceptación la conceptuación de la discapacidad que se contiene en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), elaborada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), en la cual se utiliza el término discapacidad para englobar todos los componentes: deficiencias a nivel corporal, limitaciones en la actividad, a nivel individual (desventaja individual) y restricciones en la participación a nivel social (desventaja social), tratándose de tres dimensiones diferentes asociadas a un problema de salud que interactúa entre sí con los factores contextuales (factores ambientales y personales)⁴. En consecuencia, la discapacidad ya no se configura únicamente como un problema exclusivo de la persona, que requería de cuidados médicos dirigidos a obtener su rehabilitación, sino que también se toman en consideración las carencias, obstáculos y barreras que existen en el entorno social y que constituyen una desventaja para el discapacitado a la hora de participar en igualdad de condiciones en la vida social.

La solución de los problemas inherentes a la discapacidad, por tanto, no es sólo individual sino que requiere también cambios en los entornos inmediatos (hogar, escuela, centros de trabajo, establecimientos comerciales, etc.), en las estructuras sociales formales e informales existentes en la comunidad (transporte, comunicaciones, Seguridad Social, políticas laborales, etc.) y también cambios en las normas, criterios y prácticas que rigen e influyen en el comportamiento y en la vida social de los individuos⁵.

La adopción de este nuevo enfoque sobre la discapacidad ha dado lugar al abandono del tradicional planteamiento asistencial, centrado en la prevención y rehabilitación de minusvalías, en la idea de que con estos apoyos y mejorías el sujeto afectado se reintegraría a las actividades propias de su edad y ámbito cultural, por otro dirigido a la eliminación de aquellos obstáculos que impiden la integración y la igualdad y no discriminación del acceso de las personas con discapacidad en las distintas áreas sociales, especialmente en el mercado de trabajo. Para lograr la participación e igualdad plenas es precisa la adopción de medidas que operen simultáneamente sobre las condiciones personales y sobre las condiciones ambientales. En esta perspectiva se encuentran dos estrategias de intervención, relativamente nuevas que, desde postulados inicialmente distintos, van sin embargo convergiendo progresivamente y terminan por entroncar con el enfoque de los derechos humanos. Se trata de la estrategia de la «lucha contra la discriminación» y la de «accesibilidad universal»⁶.

En este proceso se incardina la reciente aprobación de la Constitución Europea que entronca plenamente en el nuevo tratamiento que recibe en la actualidad la discapacidad y que, sin duda, constituye un avance en la protección contra la discriminación de las personas con discapacidad.

2. LA PROTECCIÓN DE LA DISCAPACIDAD EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA

2.1. La discapacidad en la Constitución Europea

El 18 de junio de 2004, los jefes de Estado y/o Gobierno de los Estados miembros de la Unión adoptaban de común acuerdo el «Tratado por el que se establece una Constitución para Europa», siendo posteriormente firmado el 29 de octubre de 2004 por los jefes de Estado y/o Gobierno y los Ministros de Asuntos Exteriores de dichos Estados, iniciándose a partir de este momento la fase de las ratificaciones nacionales, habiéndose ya anunciado por diversos Estados, entre ellos España, la intención de convocar un referéndum previo a la ratificación del Tratado. Con el acuerdo sobre la Constitución Europea se han culminado tres años de intensos debates y trabajos desarrollados en el marco de un proceso constituyente que se inició con un debate público y se ha desarrollado en el seno de la Convención Europea⁷.

La Constitución Europea sustituye mediante un único texto el conjunto de Tratados existentes de las Comunidades Europeas y la Unión Europea, superándose de este modo la tradicional fragmentación normativa que hasta el momento había caracterizado la construcción europea. Esta circunstancia comporta que la finalidad inicial de la Constitución Europea no haya sido la innovación, sino la conservación o, en otros términos, la consolidación de todos los logros alcanzados en el proceso de integración europea hasta el momento. La Constitución Europea supone, sin embargo, abandonar el método económico de integración y adoptar un método político, federal, que encuentra su fundamento en el ciudadano europeo.

Con estas premisas, la Constitución Europea no podía ser ajena a una problemática que como se ha puesto de manifiesto afecta a un gran número de ciudadanos europeos, es decir, la protección de la discapacidad, culminando en este texto el proceso de conceptuación de la discapacidad desde la perspectiva de los Derechos Humanos. La atención que presta la Constitución Europea a la discapacidad se pone de manifiesto tanto desde el punto de vista cuantitativo, como cualitativo, es decir, tanto si se tiene en cuenta el número de referencias contenidas sobre discapacidad en el texto constitucional, como lo acertado de su tratamiento, que ha sabido recoger el legado del acervo comunitario e internacional que se ha venido gestando durante las últimas décadas. Por ello puede afirmarse, que con independencia de las carencias y las dudas que la misma plantea en relación al tratamiento de la discapacidad, la Constitución Europea se sitúa en el camino de la plena inclusión de la discapacidad en todos y cada uno de los aspectos de la vida social.

Centrándonos únicamente en este punto en la descripción de las referencias que contiene la Constitución Europea en relación con la discapacidad, podemos constatar que las diversas partes en que se estructura el texto constitucional se refieren explícita o implícitamente a la misma. En primer lugar, aunque no se mencione de forma expresa la discapacidad en la Parte I de la Constitución, son diversos los valores y objetivos de la Unión proclamados en los arts. I-2 (igualdad y respeto a la dignidad humana y no discriminación) y I-3 (lucha contra la exclusión social y la discriminación) que amparan la protección de las personas con discapacidad en los términos expuestos en este trabajo de igualdad de oportunidades y no discriminación, lo cual se ve a su vez reforzado por el art. I-45 (principio de igualdad democrática) y el art. I-47 (principio de democracia participativa).

En segundo lugar, en la Parte II de la Constitución y como ya anunciaba el art. I-9, al establecer que la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se ha procedido a la plena inclusión de dicha Carta en el Tratado de la Constitución Europea, dotándola de carácter vinculante. En este sentido, los artículos contenidos en la Carta referidos a la protección de la discapacidad que se han incorporado a la Constitución son el art. II-81 (no discriminación), equivalente al antiguo art. 21.1 de la Carta y el art. II-86 (integración de las personas discapacitadas), que se corresponde con el antiguo art. 26 de la Carta.

Finalmente, por lo que respecta a la Parte III de la Constitución, el art. III-124 ha venido a reproducir en lo esencial el art. 13 TUE, manteniendo de este modo la base jurídica de la legislación de no discriminación por discapacidad, a lo cual hay que añadir la novedad incorporada en el art. III-118 que introduce por primera vez de forma expresa una cláusula horizontal que convierte la lucha contra la discriminación por discapacidad en uno de los objetivos de la Unión. Al margen de estas referencias, en la Parte III podemos encontrar otros preceptos que sin hacer mención expresa a las personas con discapacidad, sin duda les serán de aplicación, como es el caso del art. III-117, que prevé que en la definición y ejecución de las políticas y acciones contempladas en la Parte III, la Unión tendrá en cuenta las exigencias relacionadas con la promoción de un empleo elevado, con la garantía de una protección social adecuada, con la lucha contra la exclusión social y con un nivel elevado de educación, formación y protección de la salud humana; y del art. III-116, por el cual la Unión tratará de eliminar las desigualdades entre la mujer y el hombre y de promover su igualdad.

2.2. La protección de la discapacidad como valor y objetivo de la Unión Europea

La ausencia de unos valores, objetivos, fines y principios amplios y acabados en el Derecho Originario había sido considerado como uno de los síntomas más característicos de las limitaciones y de la falta de plenitud del proceso de integración comunitaria, por ello, resulta especialmente indiciario del avance que supone la Constitución en el proceso de integración europea la incorporación de un elenco de valores y objetivos que deben identificar y guiar a la Unión, más allá del establecimiento de un mercado común y de una unidad económica y monetaria. Como ya se ha avanzado en el apartado anterior, la Parte I de la Constitución Europea contiene entre otros aspectos una referencia a los valores y objetivos de la Unión, si bien no son siempre claramente distinguibles. Sin embargo, en una primera aproximación puede considerarse que en tanto que los valores nos muestran «por qué estamos juntos en la Unión Europea», los objetivos nos indican «el para qué, el para hacer qué estamos juntos en la Unión»⁸. En otros términos mientras que los valores muestran de forma sucinta las señas de identidad de la Unión, los objetivos precisan su carta de navegación, dibujada a partir del objetivo genérico de construir un futuro común (art. I-1.1)⁹. Por todo ello, el estudio del tratamiento que la Constitución dispensa a la discapacidad debe iniciarse en el análisis de la presencia de esta materia entre los valores y objetivos de la Unión.

Por lo que respecta a los valores de la Unión, algunos de los cuales ya se indican en el propio Preámbulo de la Constitución, vienen previstos en el art. I-2 de la Constitución y son «la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, estado de derecho y respeto a los derechos humanos, incluidos los pertenecientes a minorías», valores que a su vez son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por «el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres». Como puede observarse, entre los citados valores no se contiene ninguna referencia expresa a la discapacidad, sin embargo, debe tenerse en cuenta que este precepto no tiene ánimo exhaustivo, debiendo tratarse por su propia naturaleza de una enumeración corta y precisa, centrada única y exclusivamente en los valores básicos que unen a los pueblos de Europa. Por el contrario, una enumeración excesivamente exhaustiva y detallada hubiera podido desvirtuar y diluir los valores esenciales. Asimismo, por la condición de fundamentales de estos valores, debían tener una expresión clara desde el punto de vista jurídico, de forma que no estuvieran sujetos a la interpretación de los Estados para su efectiva aplicación. Todo ello justifica que no se haya efectuado una mención expresa a la protección de la discapacidad, la cual sin embargo, debe considerarse plenamente incorporada en otros valores enumerados en el art. I-2 de la Constitución. En este sentido, no puede entenderse la protección de la discapacidad sin «el respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, estado de derecho y respeto de los derechos humanos, pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre hombres y mujeres».

Sin embargo, entre los valores citados cabe destacar en relación a la protección de la discapacidad la referencia expresa a la igualdad y no discriminación, puesto que constituyen las dos piezas básicas sobre las que se articulan las actuales estrategias comunitarias en esta materia. El desarrollo posterior en el texto constitucional de los valores de igualdad y no discriminación pone de manifiesto que los mismos también se refieren, sin lugar a dudas, a las personas con discapacidad. Por ello, aunque «a priori» pueda resultar en cierto modo decepcionante la ausencia de referencia expresa a la igualdad y no discriminación por motivos de discapacidad, como sí sucede en relación a la igualdad entre hombres y mujeres, cabe felicitarse por la referencia genérica a la igualdad y no discriminación, puesto que la misma no se contenía en los primeros documentos preparatorios de la Convención.

Por lo que respecta a los objetivos, el art. I-3 de la Constitución desarrolla los objetivos específicos o principales fines que justifican la creación de la Unión, los cuales son posteriormente desarrollados en la Parte III de la Constitución. Entre estos objetivos de la Unión ocupan un importante papel los objetivos sociales, agrupándose ahora en el art. I-3 todos aquellos objetivos de carácter social que hasta el momento se encontraban dispersos en otras partes de los Tratados fundacionales. Por primera vez de un modo más o menos indiscutible los objetivos sociales se sitúan en un plano de igualdad y no subordinación con los objetivos económicos que tradicionalmente han encarnado los objetivos centrales de la construcción europea. Sin embargo, pese a la amplitud y detalle con que se enumeran y redactan los objetivos de carácter social, una vez más llama la atención la ausencia de cualquier referencia expresa a las personas con discapacidad, por lo que nuevamente la protección de este colectivo deberá articularse en el marco de otros objetivos genéricos, como por ejemplo, «la economía social de mercado», «el pleno empleo», «el progreso social», «la lucha contra la exclusión social«, «la no discriminación», «la justicia y protección social», «la igualdad entre mujeres y hombres», etc.

Esta enumeración de objetivos resulta muy positiva para la ciudadanía europea y, particularmente, en relación con las personas con discapacidad, siendo especialmente interesantes los objetivos de combatir la exclusión social y la discriminación. En cuanto al objetivo de combatir la exclusión social, el mismo debe ponerse en relación con la voluntad de la Unión Europea puesta de relieve en el propio Preámbulo de la Constitución de avanzar «sin olvidar a los más débiles y desfavorecidos»¹⁰. En este punto cabe recordar que las personas con discapacidad son un grupo con elevado riesgo de exclusión social por las barreras físicas, legales, financieras y de actitud a las que se tienen que enfrentar cada día, habiéndose reconocido la elevada vulnerabilidad de los discapacitados en el Consejo Europeo de Niza de 2000, en los objetivos comunes de la UE sobre inclusión social¹¹. En consecuencia, la incorporación del objetivo de combatir la exclusión social supone un objetivo que sin duda redundará en beneficio de uno de los colectivos que corren mayor riesgo de caer en la pobreza y la exclusión social como son las personas con discapacidad.

Por lo que respecta al objetivo de combatir la discriminación, al igual que se ha concluido en relación con el valor de la no discriminación, debe considerarse que abarca también la no discriminación de las personas con discapacidad, como lo pone de manifiesto el hecho que el Título Tercero haya recogido de forma expresa en su art. III-118 que en la definición y ejecución de las políticas y acciones contempladas en la presente parte la Unión tratará de luchar contra toda discriminación, entre otros motivos, aquella derivada de la discapacidad. Llama la atención que al igual que sucede en otros supuestos, como por ejemplo en relación con la igualdad entre mujeres y hombres, la no discriminación constituye al mismo tiempo un valor y un objetivo de la Unión. Ello comporta, el reconocimiento de que la no discriminación Œespecialmente en el ámbito de la discapacidadŒ, pese a los esfuerzos realizados en las últimas décadas, no es aún un valor plenamente asentado en la Unión, sino que aún queda un largo camino por recorrer para su plena consecución.

Pese a que la no discriminación de las personas con discapacidad puede incluirse sin dificultad en el objetivo genérico de combatir la discriminación, consideramos que tanto las referencias a la lucha contra la exclusión y a la discriminación se hubieran podido formular de manera más ambiciosa en cuanto a su alcance, planteándose a la inversa, es decir, no de una manera negativa Œcombatir la exclusión y la discriminaciónŒ, sino positiva, es decir, como la promoción de una libertad e igualdad reales y efectivas para todos¹². Asimismo, consideramos que la mención expresa que se hace entre los objetivos a la igualdad entre mujeres y hombres, hubiera podido redactarse, al modo del art. 9.2 de la Constitución Española, de una forma más genérica, como por ejemplo, «el fomento de la igualdad de oportunidades para todos», lo que hubiera permitido incorporar de forma expresa no únicamente la igualdad entre mujeres y hombres, sino también, la igualdad de otros colectivos que por sus especiales características son habitualmente objeto de un trato desigual.

También merece una especial atención en relación con las personas con discapacidad, el objetivo del «pleno empleo», no en vano, las personas con discapacidad siguen siendo uno de los colectivos con mayores dificultades a la hora de acceder y permanecer en el mercado de trabajo. Por tanto, el objetivo del pleno empleo se dirige hacia la consecución de la igualdad de oportunidades, así como de un verdadero mercado de trabajo inclusivo para todos. En definitiva, la discapacidad se encuentra implícita en estos y otros objetivos de la Unión, configurándose, por tanto, esta materia como un elemento transversal en los diferentes objetivos que deberá desarrollar la Unión.

2.3. La constitucionalización de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: la apuesta por la integración social de los discapacitados

En el Consejo Europeo de Niza de 2000 se proclamó la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea¹³, teniendo como propósito reforzar la protección de los derechos fundamentales, dotándolos de mayor presencia en el Derecho comunitario y ajustándolos a la evolución de la sociedad. Este reforzamiento de los derechos fundamentales en la Unión Europea sitúa a la persona en el centro de su actuación y es fruto de la decisión de compartir un porvenir pacífico basado en valores comunes (Preámbulo de la Carta). Entre estos derechos fundamentales se incluyó la protección de la discapacidad (art. 21 Œno discriminaciónŒ y art. 26 Œintegración de las personas discapacitadasŒ).

Sin embargo, la Carta carecía de carácter vinculante, siendo conceptuada como una norma meramente programática. En este sentido, los efectos derivados de ello han sido esquematizados del siguiente modo¹⁴: a) la Carta enuncia derechos no exigibles frente a las instituciones europeas por parte de sus titulares; b) los incumplimientos de la Carta no pueden ser alegados siquiera por los ciudadanos europeos ante el Tribunal de Justicia CE, cuando sean incumplidos por los órganos de la UE o por los Estados miembros; c) la Carta no quedaba incorporada a ninguno de los Tratados de la UE; y, finalmente, d) no existía ninguna determinación explícita que comprometiera la incorporación de la Carta a los Tratados en el futuro. Pese a ello, el estatuto de proclamación solemne de la Carta supuso que se convirtiera en un importante texto de referencia, siendo respetada por las instituciones de la Unión Europea e invocada tanto por los Estados miembros, como por los ciudadanos¹⁵.

Pese a los efectos más o menos explícitos que se han derivado de la Carta, los derechos fundamentales, en tanto que derechos inherentes a la dignidad de la persona y que toda persona por el mero hecho de serlo los tiene, continuaban siendo la asignatura pendiente en el seno de la Unión Europea, no tanto desde la perspectiva de su exigibilidad y respeto por los Estados miembros como de su exigencia formal en el ordenamiento comunitario¹⁶.

No en vano, ni estaban positivizados ni existían técnicas ni órganos de control a los que poder recurrir ante la violación de un derecho o libertad fundamental por un órgano o institución comunitaria¹⁷. Resultaba acuciante, por tanto, resolver esta deficiencia, ya fuera integrando la Carta en los Tratados o incorporándola, como finalmente sucedió a la Constitución¹⁸. En esta dirección, en relación con los derechos fundamentales relativos a la discapacidad, el Comité Español de Representantes de Minusválidos (CERMI), en línea con el Foro Europeo de Discapacidad (EDF) y la Plataforma Europea de ONG Sociales, solicitó la incorporación de la Carta de Derechos Fundamentales, con la finalidad de otorgarle fuerza vinculante al texto, en garantía de los derechos de los ciudadanos europeos y la legitimidad democrática de las instituciones¹⁹.

La incorporación de la Carta a la Constitución aún planteaba, sin embargo, la cuestión de decidir cómo debía llevarse a cabo la misma, con una simple mención en la Constitución, en particular en el Titulo II -De los Derechos fundamentales y de la ciudadanía de la Unión-, con su trascripción artículo por artículo en la parte dogmática de la Constitución o con su incorporación en una declaración anexa a la Constitución. Finalmente, de estas diversas posibilidades de constitucionalización de la Carta, se optó por la que sin duda había de atribuirle mayor relevancia y legibilidad: insertarla en un título propio y separado del tratado constitucional²⁰. En esta dirección, la Parte I, en su art. I-9.1 de la Constitución establece que «la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales», que a su vez se encuentran recogidos en la Parte II de la Constitución, que precisamente lleva el título de Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.

Con la opción adoptada, no sólo gana en legitimidad la Carta, sino la propia Constitución, puesto que es difícilmente entendible una Constitución sin una declaración propia de derechos fundamentales²¹. En esta dirección, se ha afirmado que la presencia de la Carta en la Constitución la dota de un carácter más constitucional, valga la redundancia, ya que establece una verdadera parte dogmática, en la que junto a valores y objetivos figuran ahora derechos y principios como garantías frente a la acción normativa o ejecutiva de las instituciones de la Unión y como elementos informadores de su actuación, gozando de un carácter jurídicamente vinculante²². Ahondando en la importancia de la incorporación de la Carta en la Constitución se ha afirmado también que la misma es un requisito mínimo para poder hablar seriamente de una Europa de los ciudadanos, de una integración más política, de una Unión atenta a los valores, y no sólo a sus intereses.

La incorporación de la Carta a la Constitución Europea conlleva que sus disposiciones tengan fuerza jurídica vinculante, de modo que las instituciones, los órganos y las agencias de la Unión han de respetar los derechos que figuran en la Carta (art. II-111.1). Las mismas obligaciones se imponen a los Estados miembros cuando ejecutan el Derecho de la Unión (art. II-111.1). Y, finalmente, corresponde al Tribunal de Justicia de la UE velar por el respeto a la Carta, no en vano «toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva» (art. II-107 y art. II-112.7). Sin embargo, en ningún caso, la inclusión de la Carta en la Constitución constituye una extensión del ámbito de competencias de la Unión (art. II-111.2). En definitiva, la inclusión de la Carta en la Constitución Europea permite solventar las críticas por la falta de carácter vinculante que en el momento de su aprobación había recibido la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE²³.

Solventadas las cuestiones que suscita la eficacia jurídica de la Carta, en relación con su contenido cabe indicar que la inclusión en la Constitución de los preceptos recogidos en la Carta relativos a la discapacidad se ha llevado a cabo, al igual que en relación con otros derechos fundamentales, sin modificar el contenido de la misma. Los derechos de las personas discapacitadas se recogen en el Título III de la Parte II de la Constitución bajo la denominación de «Igualdad». Este Título junto con el reconocimiento genérico de la igualdad ante la ley (art. II-80), contiene el principio general de no discriminación en un sentido muy amplio Œse prohíbe toda discriminaciónŒ y la igualdad entre hombres y mujeres, haciendo mención específica a los derechos de los menores, las personas mayores y las personas discapacitadas en cuanto a personas que requieren atenciones especiales. En concreto, el art. II-81 bajo el título de «no discriminación» establece lo siguiente: «se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéricas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual». Asimismo, el art. II-86 bajo el título de «integración de las personas discapacitadas» establece que «la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad».

La Constitución contempla de este modo, junto con la prohibición de la discriminación de cualquier tipo, una serie de medidas contra la discriminación dirigidas a colectivos específicos, entre los que se encuentran las personas con discapacidad, para las cuales se prevé una protección específica centrada en su participación social y laboral y en todo lo que se refiera a sus derechos como personas y como ciudadanos de manera que no puedan ser objeto de discriminación ni marginación y se garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación²⁴. El análisis conjunto de ambos preceptos pone de manifiesto que para lograr la igualdad de las personas con discapacidad, el derecho a no ser discriminado debe ser complementado con el derecho a beneficiarse de medidas diseñadas para garantizar su independencia, integración y participación en la vida social, es decir, recoge la fórmula según la cual la inclusión social es el resultado de la no discriminación más la acción positiva (no discriminación + acción positiva = inclusión social). Esta fórmula se ajusta plenamente a las conclusiones contenidas en la Declaración de Madrid de 2002, titulada precisamente «No discriminación más acción positiva es igual a inclusión social»²⁵.

En este sentido, no puede entenderse la igualdad de oportunidades, la igualdad de trato, ni la participación plena de las personas con discapacidad sin atender a ambos elementos. Por un lado, es necesario combatir toda forma de discriminación de las personas discapacitadas puesto que en muchas ocasiones la falta de oportunidades sociales y/o laborales de las mismas es precisamente el resultado de una discriminación, de una vulneración del derecho a la igualdad que asiste a todo ciudadano y, por tanto, también, a las personas con discapacidad. En estos supuestos, es preciso dotar a estos colectivos de los mecanismos necesarios Œjurisdiccionales y administrativosŒ, que les permitan asegurar la tutela de su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de discapacidad. Ahora bien, en no pocas ocasiones la igualdad de oportunidades y, por tanto, la plena inserción de las personas con discapacidad en la sociedad, no puede conseguirse únicamente garantizando la igualdad y la no discriminación, sino que la misma ha de venir acompañada de una acción positiva dirigida a este colectivo²⁶.

El enfoque de la discapacidad dirigido a la eliminación de aquellos obstáculos que impiden la integración y la igualdad y no discriminación del acceso de las personas con discapacidad en los distintos ámbitos de la vida social, especialmente en el mercado de trabajo, entronca plenamente con la estrategia que se inició a partir de la Comunicación de la Comisión sobre igualdad de oportunidades de las personas con minusvalía de 1996²⁷ que junto a la puesta en marcha de diversos programas, puso de manifiesto el compromiso de trabajar en la eliminación de situaciones de discriminación que afectan a este colectivo²⁸. Sin embargo, la principal manifestación normativa de este nuevo planteamiento de la discapacidad se encuentra en la Directiva 2000/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación²⁹, elaborada a partir del art. 13 TUE.

Esta Directiva establece un marco legislativo para los derechos en materia de empleo jurídicamente vinculantes e incluye disposiciones sobre una serie de cuestiones fundamentales, como la lucha contra la discriminación, la protección contra el acoso, la posibilidad de adoptar acciones positivas, vías de recurso apropiadas y medidas de ejecución. En concreto, la Directiva define el principio de igualdad de trato como la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada, entre otros motivos, en la discapacidad (art. 2.1). La misma acoge un concepto amplio de discriminación omnicomprensivo tanto de la discriminación directa como indirecta (art. 2.2). En este sentido, se considera que existe discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga, entre otros motivos, por discapacidad y, a su vez, existe discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una discapacidad. Asimismo, se incluye como forma de discriminación el acoso, el cual se define como cualquier comportamiento no deseado entre otros motivos por discapacidad que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo (art. 2.3). En relación con la discriminación por discapacidad, la Directiva impone, asimismo, a los empresarios la obligación de realizar los ajustes razonables necesarios para adaptar el lugar de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad, reconociéndose que el hecho de no realizar dichos ajustes puede constituir un caso de discriminación (art. 5)³⁰.

Ahora bien, la Directiva no se limita a contemplar la igualdad formal, concebida como un derecho de los ciudadanos a obtener un trato igual sin verse afectados por ninguna discriminación derivada, en nuestro caso, por la discapacidad, sino que va más allá, persiguiendo la igualdad material, que partiendo de las diferencias y dificultades reales con que se enfrentan las personas con discapacidad, legitima la introducción de desigualdades para restablecer la desigualdad real de la que se parte. En esta dirección la Directiva autoriza expresamente a los Estados miembros a mantener o adoptar medidas de acción positiva (art. 7), es decir, destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas, entre otros motivos, por la discapacidad. Como acertadamente se ha puesto de manifiesto el objetivo de estas medidas de acción positiva es «lograr que los integrantes de los diferentes grupos que forman parte de la sociedad, y que se encuentran infrautilizados como consecuencia de conductas discriminatorias generales, gocen de una igualdad de oportunidades sustancial, no meramente formal»³¹.

En definitiva, la no discriminación y la acción positiva se perfilan como los ejes básicos para la consecución de la igualdad de oportunidades y la plena inserción en la sociedad de las personas con discapacidad. Sin embargo, la satisfacción total de estos objetivos requiere combinar las medidas antidiscriminatorias expuestas Œno discriminación y acción positivaŒ, con la adopción de medidas que procuren y garanticen que los entornos, productos y servicios sean accesibles y utilizables por todos los ciudadanos igual, es decir, la denominada «accesibilidad universal». Por el contrario, la no accesibilidad de los entornos, productos y servicios se configura como una nueva, sutil y eficaz forma de discriminación indirecta, que genera una desventaja cierta y real para las personas con discapacidad respecto a aquellas que no la tienen. Convergen de este modo, la no discriminación, la acción positiva y la accesibilidad como los medios para garantizar el derecho de las personas con discapacidad a la igualdad de oportunidades³².

2.4. El mantenimiento del fundamento jurídico de la legislación antidiscriminatoria

Ya en la Parte III de la Constitución, dedicada a las políticas y acciones de la Unión, encontramos en relación con la discapacidad el art. III-124, que establece que «sin perjuicio de las demás disposiciones de la Constitución y dentro de las competencias que ésta atribuye a la Unión, una ley o ley marco europea del Consejo podrá establecer las medidas necesarias para luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. El Consejo se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo». Este precepto, al igual que sucede con otros de la Parte III de la Constitución, tiene su precedente en el art. 13 TUE, de modo que el análisis del significado del precepto constitucional, requiere realizar una referencia al proceso de gestación, así como de las consecuencias que en su momento tuvo la inclusión de esta disposición en el TUE.

La falta de una mención expresa a la protección de los discapacitados en los Tratados constitutivos comportó que tras la firma del Tratado de la Unión Europea de 1992 (Tratado de Maastricht) se empezara a demandar que el Tratado de la Unión Europea debería enmendarse para garantizar unos derechos igualitarios para las personas con discapacidad. Atendiendo a estos planteamientos morales, políticos y jurídicos, el Tratado de Ámsterdam de 1997 constituye un hito en la protección de la discapacidad al establecer en su art. 13 que «sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual».

La incorporación de esta previsión supuso un reforzamiento del principio de igualdad de trato y la prohibición de discriminación, puesto que con la misma se extendió el ámbito de la prohibición de discriminación, que ya no se circunscribía como hasta el momento a los únicos supuestos de discriminación por razón de sexo o nacionalidad, sino que por el contrario, se extendía ahora a otros supuestos y entre ellos a la discapacidad. El art. 13 TUE se configuraba, de este modo, como la base jurídica para una futura acción normativa de la Unión en materia de no discriminación por discapacidad.

Con esta previsión la Unión Europea avanzaba hacia una concepción más constitucional y menos económica de la igualdad de trato y legitimaba la acción comunitaria para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad, otorgándose por primera vez de manera expresa a la Comunidad competencias en este ámbito³³. De este modo, la Unión Europea dio un paso de gigante hacia el reconocimiento de la discriminación contra las personas con discapacidad como una violación de los derechos humanos que era preciso combatir a través de la prevención y la supresión de las barreras que impedían a estas personas participar en condiciones de igualdad con el resto de ciudadanos³⁴.

Pese a la similitud del art. III-124 de la Constitución y el art. 13 TUE, pueden observarse algunas diferencias en su redactado. En primer lugar, como no podía ser de otro modo, se sustituye la referencia al Tratado que se contenía en el art. 13 TUE por el de la Constitución y el de la Comunidad por el de la Unión. Ninguna trascendencia práctica cabe atribuir a dichas modificaciones, puesto que se trata de meras adaptaciones formales a la sustitución de los Tratados por la Constitución (art. IV-437) y de la denominación de la Comunidad Europea por el de la Unión Europea (art. I-1).

En segundo lugar, se ha incorporado una referencia expresa a los instrumentos legislativos que podrán ser empleados para luchar contra la discriminación por discapacidad, en concreto, se hace mención a la ley (antiguo Reglamento) y a la ley marco (antigua Directiva). A diferencia de la redacción contenida en el art. 13 TUE, que no especificaba los instrumentos normativos a través de los cuales podían adoptarse acciones adecuadas para la lucha contra la discriminación por discapacidad, el art. III-124 de la Constitución, sí concreta de manera expresa la posibilidad de que se utilice la ley o la ley marco europea para establecer las medidas necesarias para luchar contra esta modalidad de discriminación, lo que permite visualizar la importancia con que se aborda esta materia en la Constitución, ya que es objeto de regulación a través de los instrumentos jurídicos de la Unión de mayor relevancia³⁵.

Finalmente, se ha alterado el procedimiento que debe seguirse, de modo que la ley o la ley marco deberán ser adoptadas por el Consejo por unanimidad previa aprobación por parte del Parlamento Europeo. En este sentido, aunque se mantiene la exigencia de la aprobación unánime por parte del Consejo, en la Constitución adquiere mayor protagonismo el Parlamento, cuya participación pasa de una mera consulta previa a ser necesaria su aprobación (procedimiento de codecisión). El mayor papel del Parlamento Europeo que actúa como un poder colegislador, igual que el del Consejo, sin duda dota al procedimiento de toma de decisiones de una mayor transparencia y de un carácter más democrático, puesto que el Parlamento es la institución europea en la cual se encuentran representados los ciudadanos de la Unión.

A pesar de estas modificaciones aparecen inalteradas otras previsiones contenidas en el art. 13 TUE, que habían sido objeto de crítica y que, por tanto, hubieran podido ser objeto de reforma aprovechando la elaboración y posterior aprobación de la Constitución. En primer lugar, en relación con la redacción del art. 13 TUE, se había considerado necesario otorgar a dicho precepto un efecto directo, revisando su redacción a fin de otorgar a dicho artículo igual consideración que al art. 12 TUE (no discriminación por razón de nacionalidad) y al art. 141 TUE (igualdad de trato y remuneración entre hombres y mujeres)³⁶. La finalidad de esta propuesta radicaba en garantizar la efectividad real de los principios que este artículo pretende consagrar, fundamentalmente, ante la ampliación de la Unión Europea³⁷.

Sin embargo, observamos que el tenor literal del art. III-124 de la Constitución apenas ha incorporado modificaciones en esta dirección. El art. 13 TUE establece que el Consejo «podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de (–) discapacidad (–)» y el art. III-124 de la Constitución sigue manteniendo única-mente un mandato dirigido al Consejo según el cual «podrá establecer las medidas necesarias para luchar contra toda discriminación por (–) discapacidad (–)». Esta redacción, al igual que la del art. 13 TUE, se encuentra alejada de la contenida en el art. 12 TUE que de un modo más contundente establece que «se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad».

En segundo lugar, respecto a la exigencia de la unanimidad del Consejo requerida para adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación que contenía el art. 13 TUE, se había considerado que siendo dicho precepto la base legal para el desarrollo de las políticas de lucha contra la discriminación, la exigencia de la unanimidad ponía en peligro la adopción de las correspondientes acciones, puesto que un solo Estado miembro puede vetar este tipo de decisiones. Por ello se había defendido establecer un sistema de mayoría cualificada para la adopción de decisiones legislativas con base legal en el art. 13 TUE³⁸.

Sin embargo, la redacción actual del art. III-124 de la Constitución mantiene la exigencia de la unanimidad del Consejo³⁹. Esta exigencia llama la atención si se tiene en cuenta que la Constitución establece como regla general que el Consejo adopte sus decisiones por mayoría excepto en los casos en que se prevea otro procedimiento, como ocurre en relación con la discriminación por discapacidad en que se exige la unanimidad. Con toda seguridad esta exigencia va a dificultar el lograr adoptar instrumentos legislativos dirigidos a luchar contra la discriminación por razón de discapacidad. No es de extrañar, por tanto, las dificultades que está encontrando la adopción por parte de la Unión Europea de una Directiva específica sobre no discriminación general por razón de discapacidad, dirigida a garantizar en la Unión Europea un nivel mínimo de protección contra la discriminación en todos los ámbitos, pese al apoyo que dicha iniciativa ha encontrado en el Parlamento Europeo y en el Comité Económico y Social Europeo⁴⁰.

2.5. La lucha contra la discriminación como cláusula horizontal de las políticas y acciones comunitarias: el principio de transversalidad

Una de las principales novedades que introduce la Constitución Europea en materia de discapacidad se encuentra en el art. III-118, en el cual se incorpora una cláusula horizontal que convierte la lucha contra la discriminación en uno de los objetivos de la Unión. En concreto, este precepto establece que «en la definición y ejecución de las políticas y acciones contempladas en la presente Parte, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual».

La inclusión de este precepto supone que en todas las políticas y acciones que se contienen en la Parte III de la Constitución, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación, entre otros motivos, por discapacidad, de modo, que toda nueva política antes de su implantación debe medirse y valorarse por su impacto en las personas con discapacidad. Así, por ejemplo, entre otras políticas deberá prestarse especial atención a la integración de las cuestiones de discapacidad en las políticas de empleo, sin duda, uno de los medios más efectivos de introducir mejoras duraderas para las personas con discapacidad y de lograr su plena inclusión en la vida social; pero también deberá tenerse en cuenta la lucha contra la discriminación por razón de discapacidad en materia de transportes, vivienda, educación, cultura, sociedad de la información, etc⁴¹.

El antecedente más cercano de este precepto se encuentra en la Declaración núm. 22 incluida en el Tratado de Ámsterdam, que en relación con el art. 95 TUE (medidas legislativas para la consecución del mercado interior), encomendaba a las instituciones comunitarias tener en cuenta al diseñar sus políticas las necesidades de las personas discapacitadas, lo que incluía tanto evitar las medidas que tuvieran efecto negativo frente a ellas, como diseñar medidas teniendo en cuenta los problemas de estas personas. Según dicha Declaración, la Comunidad se comprometía a que, en el momento de adoptar medidas de aproximación de la legislación de los Estados miembros, sus instituciones tuvieran en cuenta las necesidades de las personas discapacitadas. Con esta Declaración se ponía de manifiesto que la adopción de instrumentos destinados a combatir la discriminación constituye sólo uno de los componentes de una estrategia más amplia que tiene por objetivo promover la igualdad de acceso de las personas con discapacidad y, por tanto, la Comunidad Europea subrayaba la necesidad de adoptar a escala comunitaria normas que favorecieran la integración y que tradujeran los conceptos generales de lucha contra la discriminación y de igualdad de acceso en los procesos de realización del mercado interior.

La inclusión en los Tratados de esta disposición o de una disposición de estas características había sido solicitada por las principales asociaciones de discapacitados, las cuales consideraban que era necesario introducir la transversalidad (mainstreaming) en la lucha contra la discriminación por las razones establecidas en el art. 13 TUE, para garantizar que la lucha contra la discriminación estuviera presente en la definición e implementación de todos los actos y política comunitarios⁴².

Estas demandas han sido finalmente tenidas en cuenta con la incorporación del art. III-118 de la Constitución Europea, que supone un importante avance en la tendencia cada vez más pronunciada de integración de la dimensión de la discapacidad en todas las políticas pertinentes, como medio para garantizar una mejor protección de los derechos de este colectivo y para promover la igualdad de oportunidades. Efectivamente, la estrategia de integración requiere tener en cuenta la perspectiva de la discapacidad en todas las etapas de los procesos políticos, desde la concepción y la aplicación hasta el control y la evaluación, con vistas a promover la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, lo cual debe implicar la revisión de las políticas de la Unión con el fin de tener en cuenta las necesidades y derechos de los discapacitados. La integración generalizada de la dimensión de la discapacidad en todas las políticas pertinentes debe centrarse principalmente en la accesibilidad, conforme al principio de «diseño para todos»⁴³.

Junto a esta cláusula horizontal dirigida expresamente a combatir la discriminación por razón de discapacidad, la Constitución Europea contiene otras cláusulas horizontales que si bien tienen un carácter general tienen especial incidencia en relación a la protección de las personas con discapacidad. En concreto, cabe destacar el art. III-116, según el cual «en todas las acciones contempladas en la presente parte, la Unión tratará de eliminar las desigualdades entre la mujer y el hombre y de promover su igualdad». En esta dirección, cabe llamar la atención sobre el hecho de que la dificultad a la que se enfrenta la mujer con discapacidad es doble, siendo en este caso preciso considerar el elemento de género (discriminación múltiple).

De igual forma, el art. III-117 contiene una amplia cláusula social, con incidencia indiscutible en relación con las personas con discapacidad. En la misma se prevé que «en la definición y ejecución de las políticas y acciones contempladas en la presente Parte, la Unión tendrá en cuenta las exigencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo elevado, con la garantía de una protección social adecuada, con la lucha contra la exclusión social y con un nivel elevado de formación y protección de la salud humana». No cabe duda que las personas con discapacidad constituyen uno de los colectivos más interesados en «un nivel de empleo elevado», «una protección social adecuada», «la lucha contra la exclusión social», «un nivel elevado de educación y formación» y «un nivel elevado de protección de la salud humana».

2.6. Democracia participativa y discapacidad

La Declaración de Madrid de 2002 en su apartado 8 contiene la siguiente proclamación: «Nada para las personas con discapacidad sin las personas con discapacidad». Esta proclamación parte de la consideración de que todas las acciones dirigidas a los discapacitados deben emprenderse a través del diálogo y la cooperación con las organizaciones de personas con discapacidad más representativas. Tal participación no puede limitarse a recibir información o asumir decisiones ya adoptadas, sino que debe alcanzar todas las fases del proceso de toma decisiones, para lo cual los gobiernos deben establecer mecanismos habituales para la consulta y el diálogo que permitan a las personas con discapacidad y a sus organizaciones contribuir en la planificación, aplicación, supervisión y evolución de todas las acciones.

Esta demanda puede haberse visto satisfecha por medio de la inclusión del principio de democracia participativa en la Constitución Europea, que se contempla en el art. I-47, en el cual se consagra el diálogo social al prever, entre otras medidas, que «las instituciones darán a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de actuación de la Unión», asimismo según el texto constitucional «las instituciones mantendrán un diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil», finalmente, «con objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las acciones de la Unión, la Comisión mantendrá amplias consultas con las partes interesadas».

Este principio de la democracia participativa supone la constitucionalización de una práctica largamente consolidada entre las instituciones europeas de consulta regular a las asociaciones de la sociedad civil para la formulación de políticas⁴⁴, sin embargo, debe acogerse muy positivamente su inclusión expresa en el texto constitucional, lo cual supondrá sin lugar a dudas una garantía adicional para que la Unión Europea tenga en cuenta la opinión de los ciudadanos, ya sea directamente o a través de sus asociaciones a la hora de definir las políticas que les afecten. No en vano, la integración de la dimensión de la discapacidad en todos los ámbitos pertinentes pasa por una formulación bien fundada de las políticas y por una amplia participación en el proceso político, asegurándose de este modo que las personas con discapacidad, así como sus necesidades y sus experiencias, se tienen debidamente en cuenta cada vez que se adopten decisiones que tienen incidencia directa o indirecta en sus vidas.

El diálogo social previsto en el art. I-47 de la Constitución se complementa con la previsión que se contiene en el art. I-48, según la cual «la Unión reconocerá y promoverá el papel de los interlocutores sociales en su ámbito (–)». Sería interesante, por tanto, que siendo el ámbito del empleo uno en los que más claramente se manifiesta la discriminación que sufren las personas con discapacidad, los interlocutores sociales contribuyeran plenamente, junto con las asociaciones de discapacitados, a promover la igualdad para las personas con discapacidad. Este objetivo requiere, sin duda, incrementar el número de personas con discapacidad en dichas organizaciones.

3. LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL; PRESENTE Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

La aprobación y, en su caso, la posterior entrada en vigor de la Constitución Europea significará, sin lugar a dudas, un nuevo e importante impulso para la adopción por parte de los poderes públicos españoles de nuevas acciones dirigidas a garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad. Ahora bien, como se ha puesto de manifiesto a lo largo de este trabajo, la Constitución Europea no inaugura la preocupación de la Unión Europea por las personas discapacidades, sino que muy al contrario supone un paso más, sin duda el más importante, en esta dirección. En consecuencia, el ordenamiento jurídico español en línea con este proceso también había iniciado ya el proceso de adaptación a las directrices marcadas por la Unión Europea.

En esta línea, es necesario realizar una breve descripción de las últimas actuaciones, esencialmente normativas, en materia de discapacidad llevadas a cabo al hilo de las recientes iniciativas comunitarias y, especialmente, desarrolladas en el marco del Año Europeo de las personas con discapacidad celebrado en el 2003⁴⁵. Al margen de otras medidas adoptadas de menor calado, la intensa producción legislativa acaecida en los dos últimos años tiene como ejes centrales, en primer lugar, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que constituye un hito en el proceso de reconocimiento de la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, haciendo verdaderamente efectivo el derecho a la igualdad de estas personas proclamado por los arts. 9.2, 14 y 49 de la Constitución Española. Con esta finalidad y de conformidad con el principio de transversalidad se dirige a una pluralidad de ámbitos (telecomunicaciones y sociedad de la información, espacios públicos e infraestructuras, transporte, bienes y servicios a disposición del público y relaciones con las Administraciones Públicas), siendo a su vez, de aplicación supletoria en el ámbito del empleo y la ocupación. Esta ley define el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, prohibiendo cualquier práctica que pueda suponer una desventaja específica para las personas por razón de su discapacidad. Entre sus novedades más importantes cabe destacar que la misma obliga a los poderes públicos a adoptar medidas contra la discriminación, como la prohibición del acoso, incorpora exigencias de accesibilidad y de realizar «ajustes razonables», así como la obligación de adoptar medidas de acción positiva destinadas a garantizar la plena participación en la vida social de las personas con discapacidad.

La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, constituye, sin duda, el segundo gran hito en la adaptación del ordenamiento jurídico español al ordenamiento jurídico comunitario al transponer con mayor o menor fortuna la Directiva 2000/78/CE. Dicha norma, tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad en el ámbito del empleo y la ocupación, para lo cual, entre otras medidas, contempla un concepto amplio de discriminación comprensivo de la discriminación directa e indirecta, incluyendo la definición del acoso por discapacidad que se define como conducta discriminatoria, autoriza a los Estados a adoptar medidas de acción positiva destinadas a prevenir o compensar las desventajas por discapacidad, con inclusión expresa de particulares disposiciones en materia de prevención de riesgos laborales y fomento del empleo e inserción laboral, impone a los empresarios la realización de «ajustes razonables» que faciliten a los discapacitados el acceso al empleo, la promoción y formación profesionales, salvo que tales ajustes entrañen una carga excesiva, etc. Fruto de esta ley se han producido, a su vez, diversas modificaciones tanto del Estatuto de los Trabajadores [art. 4.2 c) y e), art. 16, art. 17 y art. 54.2], de la Ley de Procedimiento Laboral (art. 96) y de la Ley de Integración Social de los Minusválidos-LISMI (art. 37).

Junto con estas disposiciones fundamentales, cabe destacar un amplio paquete de medidas legislativas que completan las diversas facetas del tratamiento de la discapacidad. Entre otras, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad; la Ley 56/2003, de 16 de diciembre de Empleo; la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados, que eleva del 3% al 5% la cuota de reserva para discapacitados en las convocatorias de provisión de personal que realicen las Administraciones Públicas, desarrollada por el RD 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad; el RD 170/2004, de 30 de enero, por el que se modifica el RD 1451/1983, de 11 de mayo, sobre empleo selectivo y medidas de fomento del empleo; el RD 290/2004, de 20 de febrero, regulador de los enclaves laborales; el RD 338/2004, de 27 de febrero, que modifica la composición del Consejo del Real Patronato sobre Discapacidad y el RD 1865/2004, de 6 de septiembre, por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad.

Finalmente, fruto del impulso generado por estas iniciativas legislativas se ha procedido a la aprobación por parte del Gobierno de diferentes Planes de actuación dirigidos a las personas con discapacidad. En esta dirección se encuentra el II Plan de Acción de las Personas con discapacidad 2003-2007 que establece una política de atención integral a las personas con discapacidad y a las familias que las cuidan, incidiendo nuevamente en la adopción de medidas dirigidas a evitar la discriminación y en la adopción de medidas de acción positiva para favorecer la igualdad. El II Plan de Empleo para personas con discapacidad 2003-2004, cuya finalidad es contribuir a la incorporación de personas discapacitadas al mercado de trabajo ordinario o, cuando esto no sea posible, al mercado de trabajo protegido. Y, finalmente, el I Plan Nacional de Accesibilidad 2004-2012, que tiene por objetivo alcanzar la accesibilidad universal de todos los entornos, productos y servicios para superar las barreras que discriminan a las personas con discapacidad.

Esta proliferación de iniciativas de diversa índole dirigidas a las personas con discapacidad va a tener, sin lugar a dudas, una continuidad y relanzamiento como consecuencia de la aprobación de la Constitución Europea, no en vano, el reconocimiento de la igualdad y la no discriminación entre los valores y objetivos de la Unión, el reconocimiento como derechos fundamentales de la no discriminación y la integración de las personas discapacitadas, el mantenimiento de la base jurídica de la legislación de no discriminación por discapacidad y la inclusión de la lucha contra la discriminación como una cláusula transversal a las políticas y acciones de la Unión, deben impulsar la adopción de iniciativas de todo tipo encaminadas a la consecución real de la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, así como su participación en todos los ámbitos de la vida social, tanto a nivel de la Unión Europea, como en los diversos Estados miembros.

Si se considera que la aprobación de la Constitución Europea debe ser ampliamente aprovechada para que la discapacidad tenga un tratamiento del máximo nivel, son diversas las iniciativas que pueden plantearse. En primer lugar, ante la previsible reforma constitucional, podría llegar a proponerse incluso la modificación de los preceptos que afectan a las personas con discapacidad para adaptarlos a la visión actual de la discapacidad. Ello no significa que la redacción actual no contemple y proteja a las personas con discapacidad, pero sí es cierto que la introducción de algunas modificaciones podría ayudar a hacer más visible la realidad de la discapacidad y a favorecer, por tanto, la plena participación de los discapacitados en todos los aspectos de la vida social. En esta dirección, al estilo de la previsión contenida en el art. II-81 de la Constitución Europea, podría defenderse la inclusión expresa de la discapacidad entre las causas prohibidas de discriminación contempladas en el art. 14 de la Constitución Española (CE). También podría modificarse el art. 49 CE, sustituyéndose la expresión de «disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos» por el término de «personas discapacitadas», más acorde con la realidad actual y con el tenor literal de la Constitución Europea, pero sobre todo introduciendo un enfoque de la discapacidad que vaya más allá de un planteamiento asistencial, centrado en la prevención y la rehabilitación, para centrarse en la eliminación de los obstáculos que impiden la integración y la igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad. Finalmente, el nuevo art. 49 de la CE en línea con el art. III-118 de la Constitución Europea podría incorporar la transversalidad de las políticas de igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en todas aquellas políticas que afecten a este colectivo. En la misma dirección, también podría aprovecharse la revisión de los Estatutos de Autonomía de las CCAA para introducir modificaciones similares relativas tanto a la terminología empleada como a la concepción de la discapacidad.

En relación con la legislación ordinaria, pese a los avances señalados, cabe presuponer que la aprobación de la Constitución Europea supondrá un nuevo impulso, que deberá traducirse en profundizar en la transposición de la Directiva 2000/78/CE, la cual si bien puede considerarse aceptablemente transpuesta a nuestro ordenamiento, aún plantea diversas posibilidades: por un lado, en cuanto al procedimiento, no parece que la transposición de la Directiva a través de una Ley de acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado sea la vía más adecuada, sino que tal vez sería preferible la aprobación de una norma específica e integral sobre la discapacidad, que regulase la totalidad de las cuestiones que afectan a las personas con discapacidad, y entre éstas, la materia de empleo; y, por otro lado, en cuanto al contenido, aún pueden contemplarse algunos aspectos de la Directiva que no encuentran una regulación expresa en nuestro ordenamiento y cuya incorporación normativa contribuiría, sin duda, a mejorar la protección de los trabajadores discapacitados ante situaciones de discriminación, así por ejemplo, sería conveniente una mejor concreción de las obligaciones en relación a la realización de los «ajustes razonables», así como de las ayudas públicas para sufragar los costes de dichos ajustes. Asimismo, al margen de las modificaciones que puedan introducirse en las diversas leyes aprobadas en los últimos dos años, es necesario que las mismas sean desarrolladas en un plazo razonable, lo cual permitiría mitigar el abuso que en algunos aspectos de las mismas se ha hecho a la remisión reglamentaria (medidas de acción positiva suplementaria para personas que sufren objetivamente un mayor grado de discriminación, medidas de acción positiva especiales para la familia en el marco de la política oficial de protección a la familia, aprobación de las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación en diversos ámbitos, etc.).

Finalmente, la aprobación de la Constitución Europea, debe suponer un respaldo definitivo al principio de transversalidad de las políticas en materia de discapacidad, ya contemplado en la Ley 51/2003, y en consecuencia, las actuaciones que desarrollen las Administraciones Públicas no deben limitarse únicamente a planes, programas y acciones específicas, pensados exclusivamente para personas con discapacidad, sino que deben abarcar las políticas y líneas de acción de carácter general en cualquiera de los ámbitos de actuación pública, en donde se tendrán en cuenta las necesidades y demandas de las personas con discapacidad (sociedad de la información, transportes, vivienda, educación, etc.).

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¹ Vid. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS: Human Rights and Persons. Ref. E/92.XIV.4 y Programa mundial de Acción de Naciones Unidas para personas con discapacidad. Documento A/37/351 add.1, anexo.

² Vid. Propuesta de Decisión de la Comisión sobre el Año europeo de las personas con discapacidad (2003). COM (2001) núm. 271, de 29 de mayo.

³ Vid. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA: Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y Estado de Salud. Ed. INE. Madrid, 1999.

⁴ ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD: Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF) 2001.

⁵ Vid. MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES. IMSERSO: II Plan de Acción para las personas con discapacidad 2003-2007. Ed. MTAS. Madrid, 2003, págs. 21 y 22.

⁶ Ibid., págs. 23 y 24.

⁷ Un estudio sobre el proceso y las dificultades del debate constitucional europeo en CRUZ VILLALÓN, J.: «La Constitución inédita. La dificultad del debate constitucional europeo». Revista Española de Derecho Europeo, núm. 1/2002, pág. 9 y ss.

⁸ ALDECOA LUZÁRRAGA, F.: «Comentarios al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa ¿Qué es? ¿Un Tratado o una Constitución?» en Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Ed. Real Instituto Elcano. Madrid, 2004, pág. 46.

⁹ MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.: «El proyecto de Constitución Europea: reflexiones sobre los trabajos de la Convención». Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 15/2003, pág. 358.

¹⁰ Un enfoque de la discapacidad desde la vertiente de la solidaridad con colectivos débiles socialmente en VIDA SORIA, J.; MONEREO PÉREZ, J.L. y MALDONADO MOLINA, J.A. (Coord.): «Solidaridad y protección social en el marco de la Constitución Europea» en QUESADA SEGURA, R. (Coord.): La Constitución Europea y las relaciones laborales. XXII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales. Sevilla, 2004, pág. 466 y ss. y desde la perspectiva de personas y grupos vulnerables en CARDONA, J.: «La protección de los derechos de los discapacitados en Europa», en MARIÑO MENÉNDEZ, F. M. y FERNÁNDEZ LIESA, C. (Coord.): La protección de las personas y grupos vulnerables en el Derecho Europeo. Ed. MTAS. Madrid, 2001, pág. 333 y ss.; y CORREA CARRASCO, M.: «Los derechos laborales de los grupos vulnerables en el Derecho Social Europeo», en MARIÑO MENÉNDEZ, F. M. y FERNÁNDEZ LIESA, C. (Coord.): La protección de las personas–, cit. pág. 513 y ss.

¹¹ Un estudio sobre la discapacidad y la exclusión social en Discapacidad y exclusión social en la Unión Europea. Tiempo de cambio, herramientas para el cambio. Ed. CERMI. Madrid, 2003.

¹² VIDA FERNÁNDEZ, J.: El modelo social en la Constitución Europea: análisis presente y propuestas de futuro. Ed. Fundación Alternativas. Madrid, 2004.

¹³ DO C núm. 264, de 18 de diciembre de 2000.

¹⁴ DE LA VILLA GIL, L.E.: «La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 32/2001, págs. 21 y 22. Vid., también, FERNÁNDEZ TOMÁS, A.: La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2002 y RUBIO LLORENTE, F.: «Una Carta de dudosa utilidad» en MATIA PORTILLA, F. J. (Dir.): La protección de los Derechos Fundamentales en la Unión Europea. Ed. Civitas. Madrid, 2002.

¹⁵ En este sentido, antes de su inclusión en la Constitución Europea, la Comisión ya había decidido considerarse vinculada por la Carta y había establecido procedimientos internos para velar por el cumplimiento de sus disposiciones y aunque el Consejo aún no había decidido considerarla vinculante, sí se había referido expresamente a ella en diversas Decisiones y Resoluciones, entre las que encontramos, por ejemplo, la Decisión 2001/903/CE por la que se instituye el Año Europeo de las personas con discapacidad 2003. Sobre el alcance de la Carta vid., Resolución del Parlamento Europeo, de 23 de octubre de 2002, «Impacto de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y su futuro estatuto». DO C núm. 300-E, de 11 de diciembre de 2003.

¹⁶ En esta dirección CRUZ VILLALÓN, J.: «La Constitución inédita–», cit. pág. 28, ya ponía de manifiesto que «el reto constitucional ‚realmente existente™» que hoy tiene Europa, en el sentido de reto más inmediato, es el de la configuración de una sólida discusión en materia de derechos fundamentales, susceptibles de abocar llegado el momento en una Carta dotada de vigencia».

¹⁷ Vid. FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, C.: «Los Derechos Humanos en la UE: mucho más que una cuestión retórica o doctrinal». Noticias de la Unión Europea, núm. 218/2003, pág. 61.

¹⁸ Sobre las diversas posibilidades de la Unión Europea en el ámbito de los derechos fundamentales, vid. SANZ CABALLERO, S.: «La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en la convención sobre el futuro de la UE: un encaje de filigranas». Noticias de la Unión Europea, núm. 221/2003, págs. 56y 57 y VALDÉS DE LA VEGA, B.: «La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal de Justicia». Revista de Derecho Social, núm. 23/2003, pág. 41 y ss.

¹⁹ COMITÉ ESPAÑOL DE REPRESENTANTES DE MINUSVÁLIDOS (CERMI): Propuestas sobre discapacidad que formula el CERMI para incorporar a la Convención sobre el Futuro de la Unión Europea. Madrid, 2002.

²⁰ Vid. ROLDÁN BARBERO, J.: «La Carta de Derechos Fundamentales en la UE: su estatuto constitucional», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 16/2003, pág. 943.

²¹ Vid. ampliamente sobre esta cuestión, DÍEZ-PICAZO, L.M.: «¿Una Constitución sin declaración de derechos?». Revista Española de Derecho Constitucional, 1991, págs. 135 a 155.

²² Vid. VIDA FERNÁNDEZ, J.: «El modelo social en la Constitución Europea–», cit. pág. 27.

²³ Esta valoración es unánime en el seno de las instituciones comunitarias. Vid., en este sentido, Dictamen del Comité Económico y Social, de 25 de febrero de 2001, en relación a la Comunicación sobre igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, un plan de acción europeo. DO C núm. 110, de 30 de abril de 2004.

²⁴ VIDA FERNÁNDEZ, J.: El modelo social–, cit. pág. 30

²⁵ Congreso Europeo sobre Discapacidad, celebrado en Madrid en marzo de 2002.

²⁶ Una manifestación de la complementariedad entre la igualdad y no discriminación y las medidas de acción positiva en el ámbito del empleo se encuentra en DE LORENZO, R.: «El futuro de los discapacitados en el mundo: el empleo como factor determinante para la inclusión». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 50/2004, pág. 73 y ss.

²⁷ COM (96), núm. 406 final.

²⁸ En la misma dirección, la Resolución del Consejo del mismo año sobre igualdad de oportunidades de las personas con minusvalías hacía un llamamiento a los Estados miembros con el fin de evitar discriminaciones por causa de discapacidad y fomentar la igualdad de oportunidades para las personas afectadas y reconocía el principio de igualdad de oportunidades en el desarrollo de políticas globales en materia de discapacidad y el principio de evitar o eliminar cualquier forma de discriminación negativa exclusivamente por razón de minusvalía (DO C núm. 12, de 13 de enero de 1997).

²⁹ DO L núm. 303, de 2 de diciembre de 2000.

³⁰ Cabe recordar que la Directiva identifica como factores de discriminación por discapacidad no tanto la escasez de puestos de trabajo o la falta de formación profesional de los discapacitados, sino la exigencia de lugares y puestos de trabajo inadecuadamente adaptados y el diseño inapropiado de la organización de trabajo. Vid., GARRIDO PÉREZ, E.: «El tratamiento comunitario de la discapacidad: desde su consideración como una anomalía social a la noción del derecho de igualdad de oportunidades». Temas Laborales, núm. 59/2001, pág. 183. A lo que sin duda cabe unir el prejuicio social existente que haciendo abstracción del tipo de discapacidad identifica a las personas discapacitadas con un colectivo poco productivo y de bajo rendimiento. Vid. CORREA CARRASCO, M.: «Los derechos laborales–» cit. pág. 514.

³¹ CABRA DE LUNA, M.: «Discapacidad y aspectos sociales: la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la accesibilidad universal como ejes de una nueva política a favor de las personas con discapacidad y sus familias. Algunas consideraciones en materia de protección social». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 50/2004, págs. 22 a 24.

³² GARCÍA VALVERDE, M. D. y GONZÁLEZ DE PATTO, R.M.: «Discapacidad y trabajo. Un balance tras el año europeo de las personas con discapacidad». Temas Laborales, núm. 75/2004, pág. 64.

³³ La trascendencia del Tratado de Ámsterdam en la protección de la discapacidad es puesta de manifiesto de forma unánime en el seno de la doctrina. Vid., entre otros, GALIANA MORENO, J. M.: «Aspectos sociales del Tratado de Ámsterdam». Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 88/1998, pág. 191; NOGUEIRA GUASTAVINO, M.: «Crónica Internacional y Comunitaria. Los aspectos sociales del Tratado de Ámsterdam». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 7/1998, pág. 96 y TORRENTS MARGALEF, J.: «La merecida normalización de la política social comunitaria». Documentación Laboral, núm. 61/2000, pág. 114.

³⁴ CABRA DE LUNA, M. A.: «Discapacidad y aspectos sociales–», cit. pág. 24. En su momento RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: «El empleo de las personas con minusvalía». Relaciones Laborales, vol. I/1999, pág. 23, ya puso de manifiesto que aunque el precepto carecía en principio de eficacia directa, no era excluible que la jurisprudencia comunitaria con base en el mismo acabara reconociendo un derecho fundamental a la no discriminación por razón de discapacidad, como en su momento lo había hecho en relación con el sexo.

³⁵ Se trata de un planteamiento habitual de la Constitución Europea que sustituye muchas de las expresiones genéricas o ambivalentes del tipo «podrá adoptar acciones adecuadas» o similares por la mención de uno o varios concretos actos comunitariosnormalmente alternativa entre ley o ley marco europeas-, con lo cual además de incrementar el nivel de perfección desde el punto de vista técnico jurídico, establece un sistema institucional más cerrado y por ello menos discrecional. Vid. CRUZ VILLALÓN, J. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. (Coord.): «El ordenamiento laboral comunitario» en QUESADA SEGURA, R. (Coord.): La Constitución Europea–, cit. pág. 78.

³⁶ En este sentido se manifiesta SÁEZ LARA, C.: «Igualdad de trato y oportunidades en el Derecho Social Comunitario», ponencia presentada al XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lleida, 28 y 29 de mayo de 2004. Ejemplar fotocopiado, págs. 6 y 7. La autora considera que el art. 13 TUE no contiene un mandato directo de discriminación, sino sólo una llamada al Consejo de la Unión Europea, y sigue pues sin reconocer y sin garantizar en términos generales la prohibición de no discriminación, entre otros motivos por discapacidad.

³⁷ COMITÉ ESPAÑOL DE REPRESENTANTES DE MINUSVÁLIDOS (CERMI): Propuesta sobre Discapacidad–, cit. pág. 2.

³⁸ Ibid., pág. 3.

³⁹ En todo caso, cabe recordar la posibilidad prevista en el art. III-124.2 de la Constitución que admite la mayoría cualificada para establecer a través de una ley o ley marco europea los principios básicos de las medidas de fomento de la Unión y definir dichas medidas para apoyar las acciones emprendidas por los Estados miembros con el fin de contribuir a la consecución de diversos objetivos, entre los cuales se encuentra la lucha contra toda discriminación por razón de discapacidad, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de éstos.

⁴⁰ Vid. Propuesta de Decisión del Consejo sobre el Año europeo de las personas con discapacidad 2003. COM (2001) núm. 271, de 29 de mayo (DO C núm. 36, de 8 de febrero de 2002) y Dictamen, de 25 de febrero de 2004, del Consejo Económico y Social Europeo sobre la Comunicación sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, un plan de acción europeo (DO C núm. 110, de 30 de abril de 2004).

⁴¹ Como acertadamente se ha puesto de manifiesto, la transversalidad (mainstreaming) no resuelve todos los problemas, pero si se aplica adecuadamente no crea barreras adicionales y sí resuelve algunos problemas, por tanto, cuanto mejor se haga la transversalidad, serán necesarias menos actuaciones especiales dirigidas a las personas con discapacidad, si bien siempre se requerirán actuaciones especiales dirigidas a aquellas personas con discapacidad que no puedan beneficiarse de la transversalidad. Vid., CABRA DE LUNA, M. A.: «Discapacidad y aspectos sociales–», cit. pág. 31.

⁴² COMITÉ ESPAÑOL DE REPRESENTANTES DE MINUSVÁLIDOS (CERMI): Propuestas sobre Discapacidad–, cit. pág. 3. En la citada propuesta, se indicaba a título de ejemplo, que ante la ausencia de una disposición de estas características, no era obligatorio considerar las necesidades de las personas con discapacidad en la definición e implementación de las políticas de transporte y comunicación, cuya falta de consideración, sin duda, podía dar lugar a prácticas discriminatorias (desigualdad en el acceso a servicios y productos).

⁴³ En esta dirección, la Comunicación COM (2003) núm. 650, de 30 de octubre «Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, un plan de acción europeo», ya preveía entre sus objetivos estratégicos «integrar adecuadamente las cuestiones de discapacidad en las políticas comunitarias pertinentes y en los procesos existentes».

⁴⁴ En este sentido, ya la Comunicación COM (96), núm. 406, de 30 de julio, «La igualdad de oportunidades y no discriminación en materia de discapacidad», contemplaba la necesidad de «fomentar la creación de organizaciones no gubernamentales directamente representativas de las personas discapacitadas, consultándoles a todos los niveles de la concepción y evaluación de cualquier medida legislativa útil, así como garantizar su condición de interlocutores ante autoridades locales, empresas y organizaciones sindicales para el desarrollo de estrategias locales a favor de la igualdad de oportunidades y de la no discriminación».

⁴⁵ Para un estudio en profundidad de estas medidas, vid., GARCÍA VALVERDE, M.D. y GONZÁLEZ DE PATTO, R.M.: «Discapacidad y trabajo–», cit., págs. 59 a 73.