El derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y la obligación de realizar ajustes razonables
| Autor | Agustina Palacios |
| Cargo del Autor | Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 187-203 |
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El hombre al encontrarse no se encuentra en sí y por sí, aparte y solo, sino, al revés, se encuentra siempre en otra cosa, dentro de otra cosa (la cual, a su vez, se compone de muchas otras cosas). Se encuentra rodeado de lo que no es él, se encuentra en un contorno, en una circun-stancia, en un paisaje.
Ortega y Gasset
En el ámbito internacional, el tratamiento impartido a las personas con discapacidad se encuentra en la actualidad inmerso dentro de la transición desde un modelo rehabilitador a uno social, en el que las personas con discapacidad pasan de ser objeto de beneficencia o de programas sanitarios a ser consideradas sujetos de derechos humanos. La Convención de Naciones Unidas -la cual es objeto de este Seminario- nacerá por lo tanto en dicho contexto internacional, florecerá dentro de un determinado modelo de tratamiento a las personas con discapacidad. Entre otras, las consecuencias jurídicas de esta sustitución del modelo rehabilitador por el modelo social se encuentran estrechamente ligadas al derecho a la igualdad, que comprende dentro de su contenido ciertas nociones esenciales, como son la prohibición de discriminación indirecta y la idea de ajustes razonables.
El fin que persigo a través de esta presentación es resaltar la imperiosa necesidad de que la Convención que se está gestando en el marco de Naciones Unidas recepte la importancia que tiene el cumplimiento de la obligación de realizar ajustes razonables para el logro del efectivo derecho al
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goce de un tratamiento en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad.
Considero que es posible diferenciar la existencia de cuatro modelos de tratamiento de la discapacidad -los que, en alguna medida, coexisten en el presente-.
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Un primer modelo, que se podría denominar de prescindencia, en el que las personas con discapacidad se consideran innecesarias para el desarrollo de la sociedad por diferentes motivos: o porque no contribuyen a las necesidades de la comunidad, o porque abrigan mensajes diabólicos o porque son la consecuencia del enojo de los dioses1. Afortunadamente, las dos últimas explicaciones no se encuentran vigentes en la actualidad; pero sí lo está aquella que considera que las personas con discapacidad no resultan útiles a las necesidades sociales. Como un -polémico- y extremo ejemplo puede considerarse el siguiente: en los países cuya legislación prohíbe el aborto, es común la despenalización en ciertas circunstancias. Una de ellas es el caso de la persona por nacer a quien se le detecta una discapacidad2. Esto puede ser la consecuencia de diferentes justificaciones, desde que la persona se considera una carga para sus padres y para la misma sociedad, hasta que no tiene mucho sentido hacer nacer a una persona con esa condición, debido a que se presupone que su vida no será lo suficientemente digna para ser vivida o que no encontrará demasiados caminos para su desarrollo como sujeto moral. Reconozco lo polémico del caso, pero encuentro un ejemplo del modelo de prescindencia en dicha circunstancia. Se da por supuesto que la vida del niño con discapacidad no tendría nada que aportar a la sociedad, ni sería una vida lo suficientemente digna como para merecer la pena los esfuerzos que implicarían su nacimiento y posterior desarrollo3.
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Un segundo modelo, que puede ser denominado como de marginación, en el cual las personas con discapacidad son colocadas en el sitio de los anormales y de las clases menos favorecidas; con un denominador común basado en la dependencia y el sometimiento; y en el que son tratadas como objeto de caridad y sujetos de asistencia4.
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El tercer modelo se puede denominar rehabilitador. Este fue el modelo dentro del cual nació el tratamiento de la discapacidad en el ámbito internacional y que -hasta la década de los años 90- receptaba la mayor parte de las leyes europeas sobre discapacidad. Desde el mismo, las personas con discapacidad no son consideradas como sujetos de derechos, sino más bien como objeto de programas asistenciales o sanitarios5. Desde este modelo, el centro del problema se situaba en la deficiencia de la persona, y como consecuencia de ello era imprescindible su rehabilitación -psíquica, física o sensorial-. En vez de centrar la atención en el modo de adaptar o ajustar las condiciones sociales o ambientales que rodean a las personas con discapacidad, este modelo intentaba que fuera la persona quien se normalizara o se adap-tara a una sociedad pensada y diseñada de manera restringida.
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El cuarto modelo podría ser denominado social y se encuentra muy relacionado con la consideración de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos6. Se centra en la dignidad intrínseca del ser humano, y
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de manera accesoria -y sólo en el caso que sea necesario- en las características médicas de la persona. Sitúa al individuo en el centro de todas las decisiones que le afecten, y sitúa el centro del problema fuera de la persona -en la sociedad-. Como expresan Quinn y Degener7, el «problema» es la consecuencia de la falta de consideración por parte del Estado y la sociedad civil hacia la diferencia que representa la discapacidad. Por ende, este cuarto modelo parte de la consideración de la autonomía, no sólo como un punto de partida sino también como un punto de llegada; lo que supone reconocer que el individuo concreto tiene ciertas limitaciones -a veces más y otra menos manifiestas-, y que el derecho tiene un rol preponderante como medio de garantía de acceso a las posibilidades reales8.
Lo central en la asunción de la discapacidad desde este modelo, es que las personas con discapacidad pasan de ser consideradas objeto de beneficencia o de programas sanitarios, a ser consideradas sujetos de derechos humanos. Para dar solo un ejemplo, en el caso concreto de las personas con discapacidad física o sensorial; desde este modelo se asume que los problemas de inaccesibilidad no son la consecuencia directa de las deficiencias motrices, sino más bien de la decisión de construir escaleras en lugar de rampas. Se trata de trasladar la responsabilidad desde el individuo con discapacidad -quien, según el paradigma rehabilitador, se debía adaptar e integrar a una sociedad diseñada para un modelo de los «física o psíquicamente aptos»- hacia una sociedad que ya no debe ser diseñada de manera restrictiva ni excluyente. De este modo, las soluciones frente a la situación de desventaja de las personas con discapacidad se plantearían a partir del respeto a los valores esenciales que son el fundamento de los derechos humanos. Es decir: dignidad, igualdad, solidaridad y libertad.
Cabe agregar que el abordaje de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos puede tener diferentes aproximaciones -y de hecho las tiene-. En el ámbito norteamericano, la justificación preponderante radica en plantear la discapacidad desde el derecho a la diferencia, como una cues-tión de minorías. De este modo, autores como Joseph Shapiro9consideran que la situación de desventaja a la que se encuentran sometidas las perso-
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nas con discapacidad puede ser superada abordando la cuestión con similares argumentos a los esgrimidos por los movimientos contra la discriminación racial o de género, por ejemplo. En el ámbito europeo la cuestión se aborda desde diferentes perspectivas. Autores como Jenny Morris10abordan la problemática de la discapacidad con fundamentos similares a los utilizados por el feminismo; mientras otros autores como Gerard Quinn y Theresia Degener11centran el enfoque sobre la temática de la discapacidad a través del respeto a la dignidad y el consecuente igual valor de todas las personas. Aceptando cualquiera de los caminos descritos, es un hecho irrefutable que el centro de la cuestión en lo relativo a los derechos de las personas con discapacidad no radica tanto en el reconocimiento de ciertos derechos, sino más bien en garantizar a las mismas el disfrute efectivo y en condiciones de igualdad de los mismos12. Existen ciertos derechos de las personas con discapacidad que exigen, además de las garantías previstas para todos los seres humanos, formas específicas y diferenciadas de garantías, ligadas a la especificidad de este colectivo. Ello se encuentra relacionado con la dimensión de la efectividad de los derechos. Como expresa Ferrajoli, la igualdad en los derechos fundamentales resulta configurada como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada persona un individuo diverso de todos los otros y de cada individuo una persona como todas las demás13.
Ahora bien, una cuestión de radical importancia es la de establecer cuáles son las consecuencias jurídicas de la sustitución de este modelo rehabilitador por el modelo social. No es mi intención dar respuesta a este interrogante porque excedería el marco de esta ponencia, pero sí señalar que una de las
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cuestiones clave, a la que se encuentra estrechamente ligada la respuesta, es el principio de no-discriminación. Y este principio de no-discriminación lleva implícito el tratamiento de la cuestión de la discriminación indirecta y de los ajustes razonables.
¿Es suficiente con que la ley prohíba la discriminación directa o debe abordar asimismo otras formas, digamos más sutiles, de discriminación?¿Es suficiente con que la ley establezca que todos tenemos los mismos derechos y que no prohíba el acceso de las personas en silla de rueda a esta Universidad, o debe además asegurar los...
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