Discapacidad y empleo

AutorMaría del Mar Ruiz Castillo
Páginas81-113

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1. Entusiasmo legislativo sin grandes resultados

Discapacidad y empleo es un binomio que desde el punto de vista de la intervención legislativa ha venido cobrando una importancia creciente en el transcurso de las últimas décadas. Motores de la actuación legislativa han sido el II Plan de Acción para las Personas con Discapacidad (2003-2007), aprobado por el Consejo de Ministros el 5 de diciembre de 2003234, y los sucesivos Planes Anuales de Empleo que ha elaborado nuestro país desde 1999 en cumplimiento de la Estrategia Europea para el Empleo. El último: el I Plan de Acción 2009-2010, consensuado entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y la Asociación Española de Representantes de Minusválidos (CERMI), aprobado por el Consejo de Ministros, el 13 de marzo de 2008235. Los dos objetivos esenciales son: uno, aumentar las tasas de actividad y de ocupación, así como la consecución de la inserción laboral de las personas con discapacidad; dos, mejorar la calidad del empleo y dignificar las condiciones de trabajo de las personas con discapacidad, combatiendo su discriminación.

Cada uno de los Planes generales de empleo ha contenido una mención explícita a los trabajadores discapacitados pero se ha carecido, también en el orientado que acabamos de citar, "de objetivos cuantitativos específicos a los que se les haya dado un seguimiento real"236.

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En la misma línea, el V Plan Nacional de Acción para la Inclusión Social, 2008-2010237, que es fruto del compromiso adquirido como Estado miembro de elaborar un Informe de Estrategia Nacional en materia de protección e inclusión social, según las directrices aprobadas por la UE en 2006. En éste, a modo de pautas, la discapacidad se atiende desde la necesidad de tomar en consideración el género para abordar las políticas públicas; se reconoce la persistencia de las dificultades de acceso al empleo de las personas con discapacidad que se encuentran entre los colectivos más vulnerables ante el riesgo de pobreza; se proyecta la integración social a través del empleo como política global -de la que es un ejemplo el RD 1368/2007, de 19 de octubre, por el que se ha incluido en el Catálogo Nacional de Nacional de Cualificaciones Profesionales la de Inserción laboral de personas con discapacidad, ANEXO CCCXXIII-; se prevé la oferta formativa específica; la aplicación las medidas previstas en el Plan Nacional de Accesibilidad (2004/2012); y desarrollar las actuaciones previstas en el I Plan de Acción para Mujeres con discapacidad. El informe de valoración del CES, sin embargo, en su tónica habitual, avanza una serie de críticas de gran calado. El plan no viene precedido del informe nacional de estrategia por lo que cuenta con una limitación de partida importante, no hay concreción de las medidas, ni fijación de objetivos concretos y cuantificados por ámbitos de actuación prioritaria. No existe vinculación entre las medidas recogidas en este V Plan y las políticas de empleo238. En la actualidad está vigente la "Estrategia Global de Acción para el Empleo de Personas con Discapacidad 2008/2012", citado, en cumplimiento de los dispuesto en la D.A 12ª de la Ley 43/2006.

A este progresivo despertar del interés público y social por la integración laboral de las personas discapacitadas, se une un claro cambio de orientación en la política legislativa que evoluciona desde el empleo especial y protegido hasta la preferencia actual por la incorporación al mercado de trabajo ordinario239, En España el motor del cambio será la Ley 13/1982, de Integración Social de los Minusválidos (LISMI), en cuyo art. 37 se opta por la "integración en el sistema ordinario de empleo". Lejana en el tiempo; pero no así la fórmula del empleo asistido o con

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apoyo, cuya finalidad prioritaria es favorecer el tránsito desde el empleo protegido al ordinario, que se hace esperar hasta el RD 870/2007, de 2 de julio, donde se articula dicho instrumento, consistente en la orientación y acompañamiento individualizado (durante todo el itinerario laboral) del colectivo de discapacitados con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral; ya lo sean por ostentar un grado de discapacidad superior al 65%, ya porque lo requieran las características especiales de su discapacidad o su situación psicosocial. A una de las manifestaciones del empleo ordinario de los discapacitados, la extinción de la relación laboral, dedicaremos una atención especial en este estudio240.

Nuestro legislador nacional y también los autonómicos241, de motu propio -o siguiendo la obligada estela comunitaria de la última década-242, tras la entrada en vigor del Texto Constitucional (art. 49 CE)

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y la temprana y resistente Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos, ha venido impulsando la incorporación de este colectivo de trabajadores al mercado de trabajo como finalidad prioritaria de la política de empleo de los trabajadores discapacitados.

El proceso legislativo español que tiene por objeto la integración del discapacitado recibió un estímulo decisivo tras la declaración de 2003 como el año Europeo de la discapacidad. La efeméride sirvió de ocasión también para que el ordenamiento jurídico español cumpliera con las exigencias de transposición de la Directiva 2000/78/CE, de cuyo encargo se ocupó la Ley 62/2003, aunque no de forma completa243. La puesta al día legislativa en materia de discapacidad se ha venido realizando mediante una profusa producción normativa, no demasiado ordenada aunque sí encaminada a establecer un amplio espectro de mecanismos que posibiliten la integración laboral de los discapacitados, de la que constituye un pilar significativo la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que viene a completar lo dispuesto en la Ley de 1982, LISMI. Disposición, ésta, vaciada de contenido o incumplida, entre otras razones por la ausencia de distribución competencial entre el Estado y las CC.AA., problema que resuelve la Ley 51/2003, en cuanto a que la definición de discapacidad y su acreditación es válida para todo el territorio nacional, art. 1.2244.

Todo este proceso aluvional denota una intención legislativa siempre en el intento de conseguir un sistema coordinado, unitario y totalizador de medidas de protección de las personas con discapacidad que no se acaba de conseguir. Tanto es así que de la Ley 51/2003 se ha afirmado que lo pretendido parece ser "la actualización conceptual más que la innovación legislativa, si ésta se considera en un plano concreto y

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específico"245. En cualquier caso, es un Ley de eficacia diferida, como se comprueba a partir de lo dispuesto en la D.F. 3ª de la Ley 51/2003.

El acceso al empleo de los trabajadores con discapacidad es algo más que un aspecto del mercado de trabajo con funcionamiento anómalo o deficitario que hay que resolver. La integración laboral de este colectivo es una imposición específica del principio constitucional de igualdad que se ha venido articulando a través de un catálogo muy amplio y variado de medidas de fomento y estímulo, ya sean directos o indirectos pero no siempre adecuados, como sucede con la facilitación legal de la contratación temporal246. Sin olvidar, en este catálogo, el especial entusiasmo de que ha sido objeto la llamada acción positiva247.

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Claramente sobrevalorada, porque con estas políticas positivas no se cubren todos los grados de la discapacidad248. Y a ello ha prestado su apoyo nuestro Tribunal Constitucional, aún para las medidas más radicales de la acción positiva, la que llamamos reserva de empleo. Recuérdese la ya lejana STC 269/1994, de 3 de octubre, sobre la compatibilidad con el principio de igualdad de las reservas de empleo para las personas con discapacidad249, En la misma línea -de admisión de las cuotas de reserva- que la jurisprudencia del TJCE250, que ha resultado, sin embargo, mucho más vacilante a la hora de aceptar privilegios en la contratación por razón de género y que probablemente se podría aplicar en iguales términos de restricción a los supuestos de discapacidad251. Y resulta sorprendente que admitiéndose lo más no sea admisible lo menos. La cuota de reserva de empleo no se identifica ni es equiparable a la preferencia para el empleo del discapacitado, que no tiene apoyo legal y, por consiguiente, vulneraría el art. 14 CE. En aplicación de esta tesis, la STSJ de Galicia, de 14 de noviembre de 2001, entiende

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como no ajustada a derecho la preferencia para el acceso al empleo público del discapacitado, respecto de la única plaza convocada, que se muestra en igualdad de condiciones con el candidato que no ostenta la condición de discapacitado. El órgano juzgador entiende que se trata de un criterio ajeno a la legalidad que no debe confundirse con la cuota de reserva252. Un fallo que vendrá a contradecir la evolución sobre las competencias negociadoras o de la autonomía empresarial en este campo, como veremos.

Pese a la grandilocuencia de las declaraciones y de las Exposiciones de Motivos, parece que nuestro legislador vacilara. Repárese en la óptica diferente de las Leyes 51/2003 y 62/2003, cuando se define la igualdad de oportunidades. En la primera, los instrumentos para su consecución son tanto la ausencia de discriminación, como la acción positiva; en la segunda, la definición del principio de igualdad de trato se identifica con la ausencia de discriminación253.

No hay que poner en duda el interés legal por la integración del discapacitado a través de medidas directas e indirectas que favorezcan la incorporación laboral de los trabajadores discapacitados...

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