Los derechos de las personas con discapacidad y las medidas de acción afirmativa en el ordenamiento jurídico español. Algunos apuntes en relación a la propuesta de Convención internacional amplia e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad
| Autor | José García Añón |
| Cargo del Autor | Universitat de València |
| Páginas | 75-112 |
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Según la última Encuesta de Discapacidades, Deficiencias y Estado de Salud realizada por el Instituto Nacional de Estadística, que es del año 1999, en España, 3.528.221 personas padecen alguna discapacidad, lo que supone un 9% de la población total. De ellas el 58% son mujeres1. Si queremos determinar el nivel de exclusión o, si se quiere, de integración, y tomamos como ejemplo uno de los ámbitos en donde mejor se detecta, como es el del empleo, podríamos concluir que a pesar de los cambios producidos en la normativa de empleo ordinario y protegido de los discapacitados todavía se deberían incrementar los mecanismos normativos y políticas de integración para solventar la demanda de más de un millón de personas con discapacidad en edad laboral que existen en España, según datos del Comité Español de Representantes de Minusválidos (CERMI, http://www.cermi.es). Según esto, la tasa de empleo de la población con discapacidad se situaría alrededor del 15% de los que tienen edad laboral y además los trabajos que se ocupan suelen ser de inferior calidad que los de la población sin discapacidades. En comparación a los países de la Unión Europea nos encontramos en una peor posición. En este ámbito el 46% de las personas con discapacidad moderada está trabajando y el porcentaje disminuye hasta el 24% si nos referimos a las personas con una discapacidad severa. Estos niveles se agudizan más si precisamos que la población de la Unión Europea con discapacidad alcanza los 38 millones y
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que esto supone un 14,5% de la población total entre 16 y 64 años. (fuente EUROSTAT)
En un reciente informe de la OCDE, Employment Outlook, el nivel de empleo de personas discapacitadas entre 20 y 64 años en los países de la OCDE es de un 44%. En el caso de España se situaría en el 22 %, mientras que en otros países como Suiza o Noruega superan el 60%.
A pesar de esto se aprecia una evolución, aunque parece insuficiente. De unos cientos de contratos indefinidos suscritos en 1983 se ha pasado a 5.725 contratos indefinidos para discapacitados en 1997 o unos 15.000 en el 2000. Sin embargo, la tasa de empleo del colectivo de personas discapacitadas es muy inferior a la población general2.
Las medidas dentro del Estado español parecen suficientes con una normativa y políticas amplias amparadas en la Constitución española. Entonces, dónde se encuentra el problema: ¿por qué la realidad sigue mostrando la falta de integración de las personas discapacitadas?, ¿dónde están los problemas?, ¿qué más se puede hacer en el campo del Derecho y la Política?
La respuesta o el objetivo sería lograr una garantía real de los derechos. Esto no supone añadir nuevos derechos, sino que se garantice que estos derechos se configuran de tal forma que las personas con discapacidad pueden disfrutar realmente de los mismos.
En este texto, y a partir de la discusión sobre los contenidos que debería incluir la futura Convención internacional para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad3, voy a mantener que dentro de las medidas de equiparación, las de «igualdad en la diferencia» son necesarias para lograr la equiparación de las personas con discapacidad. En segundo lugar, que estas medidas se encuentran justificadas en el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional española. En tercer lugar, que las medidas de acción afirmativa, incluyendo las de discriminación inversa, como las cuotas, tienen unas características y limitaciones como las que se han construido en relación al principio de igualdad en nuestro sistema constitucional que habría que tener en cuenta. En cuarto lugar, resulta necesario profundizar en el conocimiento y límites de estas medidas en el ordenamiento jurídico interno y también arbitrar mecanismos en el ámbito internacional para fortalecer su cumplimiento. Para ello deberían incluirse, de forma expresa al igual que existe en otros instrumentos internacionales, cláusulas que permitan a los
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poderes públicos la utilización de medidas de igualdad en la diferencia, en sentido amplio.
El objetivo de la integración social o la inclusión en relación a una persona o un colectivo nos lleva a cuestionarnos en relación a qué. Esto es: ¿qué supone la integración social? Parece necesario responder a esta pregunta para poder determinar a continuación las políticas públicas relacionadas con la integración. La integración tiene relación con el reconocimiento de las mínimas condiciones de dignidad para todas las personas y en todos los ámbitos, incluyendo el de la participación en la toma de decisiones. La igualdad en los derechos supone el goce de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados: «La igualdad en los derechos fundamentales resulta así configurada como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada persona un individuo diverso de todos los otros y de cada individuo una persona como todas las demás.»4Esto supone replantearse de qué derechos hablamos cuando predicamos una extensión universal de los mismos, quiénes son los titulares y qué garantías se deberían exigir para que podamos hablar de igualdad en derechos. Así, en el proceso de reconocimiento jurídico habría que tener en cuenta dos etapas de reconocimiento de derechos o dos tipos de medidas normativas para gestionar los problemas que plantean los grupos excluidos o en desventaja5: 1. Medidas de equiparación en el reconocimiento jurídico; 2. Medidas de diferenciación.
En primer lugar, se trataría de lograr el objetivo de la equiparación de los individuos con el resto de miembros de la comunidad política. Aquí el valor que se quiere hacer efectivo es el de la igualdad. Supone la inclusión
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como ciudadanos reconociéndoles todos los derechos, al igual que tienen el resto de ciudadanos. La equiparación, el igual trato, o no discriminación en los derechos, supone el reconocimiento de todos los derechos, incluyendo los derechos económicos, sociales y culturales6. Por otra parte, para lograr la equiparación también hay que tener en cuenta que el principio de igualdad también se puede proteger reconociendo las diferencias. La igualdad en la diferencia implica que para hacer efectivos o lograr la equiparación en algunos derechos, se exija un trato distinto.
En esta etapa o nivel para examinar el reconocimiento normativo que podrían exigir los grupos deberíamos tener en cuenta los siguientes elementos: 1. El tipo de reconocimiento normativo; 2. El contenido de los derechos;
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La titularidad y ejercicio de los derechos. En relación al tipo de reconocimiento normativo, se trataría, por una parte, del reconocimiento de derechos individuales (derechos fundamentales individuales). La equiparación en derechos o la no discriminación se concreta en la protección de los derechos básicos y en la prohibición de discriminación entre los individuos. Es la aplicación del artículo 14 de la Constitución. La igualdad o la no discriminación por razón de su condición física o psíquica. Por otra parte, también se pueden adoptar políticas que incluyan medidas de acción afirmativa para hacer efectiva la equiparación en derechos7, como veremos a continuación.
En otras ocasiones se plantea el reconocimiento de excepciones o privilegios cuando lo que se busca es el reconocimiento de la diferencia para lograr esa equiparación. Por tanto, como hemos podido comprobar, no todas las medidas se reducen a derechos fundamentales individuales, sino que también hay que incluir otros tipos de medidas normativas. El contenido de los derechos: cuando se pretende la equiparación se trata de bienes individuales; pero también bienes individuales con algún matiz colectivo, cuando se quiere la protección de determinado bienes por el hecho de pertenecer a un grupo, en este caso al colectivo de los discapacitados. La titularidad y ejercicio de estos derechos es de carácter individual. A medio camino en-
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tre esta categoría y la siguiente podríamos situar derechos cuyo contenido puede ser tanto individual o colectivo, el titular es individual y el ejercicio colectivo, aunque no se excluye el ejercicio y expresión individual. Por ejemplo, el caso de los derechos lingüísticos podría situarse en el anterior nivel, pero al mismo tiempo también tiene matices que exigen un tratamiento diferente, que normalmente supone su inclusión en el siguiente apartado, ya que el ejercicio de una lengua se realiza de forma individual, pero no tiene sentido sin un colectivo de referencia.
Por ello, para lograr la inclusión social de las personas con discapacidad, se necesita una combinación de legislación sobre la no discriminación y medidas de acción positiva, que se ha desarrollado en el ámbito estatal y que debería plasmarse también en la futura Convención Internacional Amplia e Integral para Promover y Proteger los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad. Estas dos dimensiones han sido señaladas, entre otros, por la Comisión Europea8y por las propuestas de diversas organizaciones en el debate sobre la futura Convención...
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