El control de legalidad y la publicidad en la fusión según la tercera Directriz (78/855/ CEE) concerniente a la fusión interna de las sociedades por acciones. Dificultades que puede plantear una futura adecuación de nuestra Legislación.

AutorAdolfo Sequeira Martín
CargoProfesor Adjunto de la Facultad de Derecho
Páginas83-130

(*)

La importancia que esta tercera Directriz, concerniente a la fusión interna de sociedades anónimas, concede a la protección de los diferentes intereses que pueden verse afectados en el procedimiento (socios, tra- Page 83 bajadores, terceros) tiene una de sus más relevantes manifestaciones en la consideración que sus preceptos dan al requisito del control preventivo de legalidad y a la exigencia de la publicidad registral en el transcurso del proceso de la fusión, tal y como alguno de sus propios considerandos expresan 1. Las preocupaciones protectoras de la legalidad del proceso que normalmente se manifiestan en los regímenes legales de la fusión van así a quedar en la Directriz notablemente recogidas.

La regulación del control preventivo y de la publicidad se configuran en la Directriz, al igual que la casi absoluta totalidad del régimen de fusión, en torno al procedimiento de la fusión por absorción, que, salvo las peculiaridades que le son específicas, es también aplicable al régimen de fusión con constitución de una nueva sociedad, al que la Directriz sólo dedica un artículo (art. 23) 2.

El análisis de la regulación que la Directriz contiene respecto al control de legalidad y a la publicidad registral del procedimiento de fusión, así como de su trascendencia a efecto del régimen de nulidades del mismo, es el objeto del estudio que se desarrolla en las páginas siguientes, a la vez que además se plantean los posibles conflictos y dificultades que podrían derivarse de una adaptación de nuestro ordenamiento al sistema que en relación con estos temas ofrece la presente Directriz. Page 84

I El control preventivo de legalidad en el proceso de fusion
A) Procedimiento de control

La Directriz establece una doble posibilidad de control aplicable al proceso de fusión por las diversas legislaciones comunitarias: Bien una técnica de control encomendado a órganos judiciales o administrativos o, en defecto o insuficiencia de los mismos por no recaer sobre todos los actos necesarios, un control a través de la exigencia de que los actos básicos del proceso de fusión, deliberación de las Juntas y en su caso contrato posterior de fusión consten en documento público (art. 16, D):

"Si la legislación de un Estado miembro no prevé para las fusiones un control preventivo judicial o administrativo de legalidad, o este control no recae sobre todos los actos necesarios de la fusión, las deliberaciones de las Juntas generales que deciden la fusión y, en su caso, el contrato de fusión posterior a estas Juntas generales se establecerán en documento público. En el caso de que la fusión no tenga que ser aprobada por las Juntas generales de todas las sociedades que se fusionan, el proyecto de fusión deberá de establecerse en documento público.

El Notario o autoridad competente para establecer el documento público debe de verificar y testimoniar la existencia y la legalidad de los actos y formalidades que incumben a la sociedad para la que actúan y la del proyecto de fusión".

La construcción de esta doble posibilidad (órgano de control judicial o administrativo o bien documento público) no constituye sino una fórmula intermedia de transacción, que ha querido tener en cuenta las diversas técnicas de control que las legislaciones de la Comunidad presentan en materia de sociedades. Así, mientras que en Francia, Italia, Alemania y Holanda el control previo de legalidad es atribuido a órganos judiciales o administrativos (órganos de los que normalmente dependen los Registros Mercantiles, aunque no en todo caso, como, por ejemplo, Holanda, en donde depende de forma directa de las Cámaras de Comercio), en otras legislaciones, como, por ejemplo, la belga, la función del control se realiza a través de la intervención obligatoria de un Notario 3. Esta fórmula transaccional es, de otro lado, también la técnica Page 85 que en materia de publicidad de sociedades adoptó la primera Directriz de la Comunidad de 9 de marzo de 1968 y que también reflejan algunos otros textos comunitarios 4.

La exigencia planteada por la primera Directriz en orden a construir una publicidad uniforme y obligatoria para los diferentes países miembros de la CEE, que les exige abrir "un expediente para toda sociedad inscrita en un Registro Central o en el Registro de Comercio o Registro de las Empresas" (art. 3.º), en el que constarán determinados "actos e Page 86 indicaciones" (art. 2.º), a los que la presente Directriz sobre fusión añade ahora algunas frases del proceso de la fusión 5, debió haber sido aprovechado para establecer una unificación de los diferentes sistemas de control de las situaciones inscribibles y a ser posible bajo la vigilancia de los organismos bajo cuya autoridad se encontraran los Registros. Haber establecido, en definitiva, un claro sistema de calificación registral uniforme para los diversos países miembros 6, que evitará la falta de uniformidad existente no sólo en lo que a formas de control se refiere, sino, en lo que es más importante, en el ámbito del poder de calificación. La solución de la primera Directriz, e indirectamente la tercera Directriz, en cuanto que a ella sigue en este punto, optó por la vía menos conflictiva de establecer esta solución permisiva para las diversas legislaciones nacionales frente a la idea de establecer una uniformidad en el control, que ciertamente habría requerido una modificación no sólo de disposiciones legales, sino también de organización en las legislaciones afectadas 7. En esta dirección se habría quizá sido más fiel a la letra del artículo 54, 3, g), del Tratado de Roma cuando habla de "coordinación en la medida necesaria a fin de hacer equivalentes las garantías... para proteger los intereses tanto de los socios como de los terceros". Page 87

La regulación que del control previo de legalidad establece esta tercera Directriz no plantea a nuestra legislación problemas en orden a su adaptación, al igual que tampoco los planteó la primera Directriz cuando reguló el control en relación con la constitución y modificación de las sociedades por acciones (art. 10) 8. Y ello por una doble razón: De un lado porque uno de los presupuestos en orden a la inscripción registral mercantil en nuestra legislación es el que con terminología registral se denomina "principio de calificación" o "de legalidad", materializando en la exigencia de que la inscripción en el Registro Mercantil de las situaciones inscribibles se lleve a cabo ordinariamente a través de una titulación especial (arts. 22 del Código de Comercio y 8.º del Reglamento del Registro Mercantil) y en su control por el Registrador mercantil (artículos 5.º y 44 del Reglamento de Registro Mercantil), con la finalidad de evitar que inscripciones sin garantías de validez puedan desarrollar sus efectos y gozar de la eficacia de la publicidad registral, y de otro lado porque nuestra legislación señala de forma taxativa para las sociedades anónimas la existencia de la fusión en sus dos posibilidades (absorción y constitución) y su sometimiento al control de calificación asignado al Registro Mercantil (arts. 142 y ss. de la Ley de Sociedades Anónimas y 132 y ss. del Reglamento de Registro Mercantil) 9. Situación de control que viene además reforzada por el hecho de que la escritura pública es además el título formal de presentación de la fusión ante el Registro Mercantil. Page 88

El proceso de fusión de las sociedades anónimas se encuentra en definitiva sometido a los órganos y procedimientos generales de control (documentación especial, calificación registral) que las normas del Código de Comercio y el Reglamento de Registro Mercantil configuran para las situaciones inscribibles, sin que por lo tanto deban de surgir dificultades a la hora de una posible adaptación de nuestra legislación a la tercera Directriz sobre fusión en lo que a la existencia y establecimiento de órganos de control sobre el procedimiento de fusión se refiere. Otra cosa es la adecuación de nuestra legislación con respecto al ámbito y extensión del control, como se irá viendo.

B) Fases del proceso de fusión afectadas por el control

Preventivo

La necesidad, indirectamente señalada por el artículo 16 de la tercera Directriz, de que el control administrativo o judicial recaiga sobre "todos los actos necesarios a la fusión", sin especificar cuales sean éstos, al mismo tiempo que expresa la existencia de que, en defecto de aquel control o de insuficiencia del mismo, consten en documento público los acuerdos de las Juntas así como el posterior contrato de fusión si fuera necesario, plantea el determinar cuales sean "los actos necesarios" sobre los que el control previo de legalidad deba recaer.

El análisis del mencionado artículo 16, así como su estudio sistemático con el resto del articulado de la Directriz lleva a determinar, como se irá viendo, como actos necesarios y por tanto sometidos al control de legalidad a los siguientes:

  1. El proyecto de fusión (art. 5).

  2. Los acuerdos de las Juntas de las Sociedades participantes en la fusión (art. 7).

  3. El contrato de fusión, cuando fuera necesario (art. 16).

  4. La Directriz no menciona expresamente la exigencia del control previo sobre el proyecto de fusión, pero existen razones suficientes para poder deducirlo:

    - La exigencia del proyecto de fusión...

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