Directrices de la Comisión sobre evaluación de concentraciones no horizontales

AutorPilar Bello Martín-Crespo
Páginas565-580

Pilar Bello Martín-Crespo. Prof. Titular de Derecho Mercantil. Departamento de Derecho Mercantil. Miembro del DDIUS. Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, Campus Norte, Universidad de Santiago de Compostela. mpbello@usc.es.

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I Introducción

En materia de evaluación de operaciones de concentración en aplicación del Reglamento 139/2004 sobre el control de operaciones de concentración (en adelante RCC), la Comisión disponía, hasta el momento, de dos textos interpretativos: las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales (DO, núm. C-31, de 5 de febrero de 2004, págs. 24 y sigs.) y la Comunicación sobre restricciones accesorias (DO, núm. C-56, de 5 de marzo de 2005, págs. 1 y sigs.). El 13 de febrero de 2007 la Comisión sometió a consulta pública un proyecto de Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers, consulta que terminó el 12 de mayo con un total de 32 comentarios de instituciones, asociaciones empresariales y despachos de abogados. Tras algunas modificaciones, las Guidelines se aprobaron el 28 de noviembre de 2007.

II Conceptos básicos y función de las nuevas Directrices

Contrariamente a lo que podría parecer a primera vista, la función de las DCNH no es la de proporcionar una guía alternativa a las Directrices sobre evaluación de concentraciones horizontales (en adelante DCH) en atención a los diferentes efectos de cada tipo de concentración. Por el contrario, la Comisión considera que las DCH tienen carácter general en materia de evaluación de concentraciones, por lo que son de aplicación, también, en la evaluación de concentraciones no horizontales. La función de las DCNH es la de orientar sobre la posición de la Comisión en aspectos que son específicos de la evaluación de concentraciones no horizontales, así como su posición en materia de cuotas de mercado y de umbrales de concentración de mercado en la evaluación de los efectos de este tipo de operaciones (núm. 6). No obstante, la Comisión reconoce que una concentración puede tener, al mismo tiempo, efectos horizontales y no horizontales cuando entre las empresas participantes existe una relación vertical o conglomeral, pero al mismo tiempo son competidores actuales o potenciales en algún mercado. Y en estos casos, la Comisión valorará todos estos efectos teniendo en cuenta las dos Directrices publicadas sobre la materia (núm. 7).

Las nuevas Directrices (en adelante, DCNH) se inician con precisiones sobre los conceptos básicos de concentración no horizontal (las empresas afectadas por la concentración operan en diferentes mercados relevantes), vertical (las empresas que se concentran operan en diferentes niveles de la cadena de suministro) y conglomeral (entre empresasPage 567 que no tienen una relación horizontal, por no ser competidores en el mismo mercado, ni vertical, como proveedores y clientes del mismo producto. Cfr. núms. 4-5). Pero, en relación con éstas últimas, la Comisión manifiesta que, cómo es lógico teniendo en cuenta los efectos sobre la competencia, las Guidelines van dirigidas especialmente a las concentraciones conglomérales entre empresas estrechamente vinculadas, por ejemplo, porque son proveedores de productos complementarios o que pertenecen a una misma gama de productos. Asimismo, se recuerda que en el contexto del Derecho comunitario de la competencia el término «consumidores» incluye tanto al consumidor intermedio como el final (núm. 16).

III Principios generales para la evaluación de concentraciones no horizontales: el criterio central del «incremento del poder de mercado»

El apartado II de las Directrices, bajo el título «Overview», se dedica a los principios básicos que la Comisión tendrá en cuenta en la evaluación de concentraciones no horizontales (CNH). No obstante, también el apartado III, «Market share and concentration levéis», incluye varias reglas de aplicación general, antes de dar comienzo a las principales problemas específicos de competencia que plantean las concentraciones verticales (apdo. IV) y las conglomérales (apdo. V).

Al igual que en las DCH, la Comisión parte de una concepción de la defensa de la competencia efectiva como un instrumento cuyo objetivo fundamental es la protección de las ventajas que su mantenimiento entraña para los consumidores (en términos de bajos precios, calidad de los productos, amplia oferta e innovación), concepción no del todo coincidente con la que ha sido tradicional en el ámbito comunitario (carácter instrumental del la competencia para la realización del mercado interior y los objetivos —todos y no sólo la protección de los consumidores— de los Tratados) que se recoge en el Reglamento 139/04 sobre el control de concentraciones (cfr. art. 2.1 en relación con los núms. 2, 3 y 23 del Preámbulo). Partiendo de este enfoque, en las nuevas Directrices, al igual que en las DCH, se reconoce un valor central en la evaluación de CNH al criterio del «incremento del poder de mercado» resultante de la concentración, confirmándose así su carácter de piedra de toque, para la Comisión, del genérico criterio de «obstaculización significativa de la competencia efectiva» recogido en el artículo 2 del RCC. El incremento del poder de mercado (en adelante, IPM) se define —en términos similares a las DCH— como la capacidad de una o más empresas de incrementar precios, reducir la producción, las posibilidades de elección o la calidad de productos y servicios, o cualquier otra influencia negativa en la competencia (núm. 10).

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En cuanto a la valoración general que reciben las CNH, la Comisión sigue la opinión corriente de que generalmente es menos probable que afecten significativamente a la competencia que las concentraciones horizontales (Cfr. núms. 11-14). Por un lado, no siendo las empresas que se concentran competidoras actuales o potenciales, las CHN no conducen a la eliminación de la competencia entre las empresas afectadas en el mismo mercado relevante, lo que constituye el principal efecto anticompetitivo de las CH. Por otro lado, las CNH originan más eficiencias que las CH, especialmente en las concentraciones verticales y en muchas conglomérales en que se integran empresas que operan en mercados de productos complementarios. Así, en concentraciones verticales la integración se produce en la «internalización de márgenes dobles» que conduce a una reducción de precios y aumento de la producción en los mercados afectados: la reducción de precios en el mercado descendente favorecerá el aumento de la demanda tanto en ese mercado como la demanda del producto suministrado por el mercado ascendente. Por otra parte, el aumento de la demanda en el mercado de suministro beneficiará también a otros suministradores. Por tanto, la empresa que se integra puede incitar a una disminución del precio y a un aumento de la producción ya que ella misma se beneficia, tanto en el mercado ascendente como en el descendente, de esta estrategia apropiándose, por tanto, de un importante porcentaje de los beneficios que de ella se derivan. De la misma forma, si la empresa integrada hace esfuerzos para aumentar las ventas en uno de los dos mercados (por ejemplo, mejorando los servicios o la innovación, dichos esfuerzos se ven mejor recompensados ya que pueden también conducir a un aumento de los beneficios en el otro mercado. Además, las CNH reducen los costes de transacción, tanto para las empresas que se concentran —gastos de diseño del producto, organización del proceso de producción y de distribución—, como para los consumidores de productos que pertenecen a una misma cartera, quienes se beneficiarán de una «ventanilla única» de venta para todos ellos.

Pero en el marco de esta visión, a priori, positiva de la concentración no horizontal, la Comisión recuerda que no en todo caso se puede descartar el riesgo de que de pueda obstaculizar la competencia efectiva. Este peligro deriva, esencialmente, del hecho de que las CNH pueden cambiar la capacidad y el incentivo de las empresas que se concentran y sus competidores para competir, originando, de este modo, y esto es lo relevante, un daño a los consumidores. Por el contrario, el hecho de que la operación afecte a competidores «is not in itselfa problem»: el impacto de la concentración sobre los competidores en cualquier nivel de la cadena de suministro, no importa, no es un verdadero impacto en la competencia efectiva. Para apoyar su postura, la Comisión afirma que, en particular, el daño que puedan sufrir los...

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