¿Responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organización? Algunas consideraciones críticas
| Autor | Carlos Gómez-Jara Díez |
| Cargo | Profesor Asociado de Derecho penal (Universidad Autónoma de Madrid) Doctor Europeo en Derecho. Abogado |
| Páginas | 119-153 |
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Las dificultades de imputación en el seno de empresas con una estructuración sumamente compleja han provocado que a lo largo de las últimas décadas se hayan buscado nuevas vías para realizar imputaciones jurídico-penales en el ámbito interno de la empresa 1. De entre las diferentes alternativas, la discusión dogmática ha prestado especial interés a dos de ellas: la comisión por omisión y la autoría mediata 2. En concreto esta última está siendo objeto de una viva discusión referida, sobre todo, a la posibilidad de trasladar a la empresa los criterios desarrollados, en principio, para una construcción un tanto diferente: los aparatos organizados de poder 3. Así, ya de entrada, debe señalarse que la construcción de la autoría mediata en los aparatos organizados de poder es, con carácter previo a su aplicación al ámbito empresarial, un tanto problemática 4. Su posterior transposición a la
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esfera de la empresa presenta, además, problemas añadidos, ya que se ve confrontada con la cuestión de hasta qué punto puede considerarse que la empresa reviste las características definitorias de dichos aparatos. Evidentemente, ya la concepción básica de la auto-ría mediata, en la cual es necesaria la utilización de un instrumento carente de autonomía 5 —a saber, el ejecutor inmediato—, presenta una resistencia conceptual inicial a ser empleada cuando el «hombre de adelante» es considerado 6 autor del delito: implica, principalmente, un «choque» contra el principio de responsabilidad propia (Eigenverantwortung) 7. Se trata, a saber, de la constelación del «autor detrás del autor». Por lo tanto, y al hilo de estas reflexiones, debe tenerse muy en cuenta lo siguiente: el supuesto fundamental que entra aquí en consideración es aquél en el que tanto el ejecutor inmediato como el autor mediato son responsables en grado de autoría, o dicho con un ejemplo que entra ya en materia, aquél en el que tanto el operario de la empresa como el miembro del consejo de administración se consideran auto-res del delito 8. Por lo tanto, no se tratan los casos en lo que el
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ejecutor inmediato (el operario) no resulta imputable por razones ya sea de tipicidad, antijuricidad o culpabilidad 9. (2). En un ejemplo de aportación teórica a la praxis jurídica, el Tribunal Supremo alemán asumió en una decisiva sentencia de 1994 10 —referida, como inmediatamente se señala, a unos hechos sumamente delicados desde el punto de vista político— los presupuestos básicos de una figura dogmática creada fundamental-mente 11 por ROXIN treinta años antes. En líneas generales, se trataba de dilucidar la responsabilidad penal de los miembros del Consejo de defensa de la antigua República Democrática alemana por los conocidos disparos del muro. La problemática principal se debía a que los soldados situados en la frontera ya habían sido condenados en grado de autores 12, por lo que se planteaba la difícil cuestión de la imputación de responsabilidad a un superior cuando el subordinado ha sido ya considerado una persona plenamente responsable 13. La solución, a primera vista, podría fundamentarse en la inducción, lo cual, no en vano, ha sido defen-dido por varios autores 14. Sin embargo, gracias a una nueva
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distinción entre autoría y participación 15, ROXIN había fundamentado —alejándose de la fuerte concepción subjetivista dominante por aquél entonces— un tipo de autoría mediata que sirvió de base a la posterior sentencia del Tribunal Supremo alemán, si bien la transcendencia práctica en términos de pena no tenía exce-siva importancia dada la proximidad de los marcos punitivos de ambas figuras. (3). Hasta aquí podría parecer que la incidencia de esta cues-tión en el ámbito empresarial sería nula o, si acaso, leve. Muy al contrario, empero, la relevancia de la misma está asegurada en tanto que el propio Tribunal Supremo alemán afirmó en la referida sentencia, confirmándolo posteriormente 16, que dicha construcción teórica era susceptible de transposición al ámbito de las empresas y organizaciones económicas. Precisamente con motivo de esta afirmación se ha generado una interesante discusión en la literatura científica 17. Resumiendo la finalidad de esta figura: a través de la aplicación en el ámbito empresarial de la autoría mediata en aparatos organizados de poder se intenta fundamentar la punibilidad de los directivos o dueños del negocio, afirmando igualmente la responsabilidad de los operarios de niveles inferiores. Se trata, en definitiva, de un mecanismo para poder alcanzar a la «cúspide» empresarial, lo cual coincide con la concepción generalizada de que la permanencia de la responsabilidad penal en los niveles inferiores de la organización empresarial trae consigo un indeseable menoscabo del efecto preventivo de las normas jurídico penales 18.
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(4). Por lo tanto, resulta justificado revisar los elementos básicos de esta figura —Infra I, II y III— para observar, con posterioridad, las posibilidades que la misma ofrece para ser trasladada al ámbito empresarial —Infra IV—. Como se observará, las dificultades de dicha traslación son realmente notables, y ello hasta tal punto, que no parece adecuada su utilización como fundamento de la responsabilidad penal individual —Infra V—. Ello no obsta para que, tal vez, pueda considerarse una herramienta de imputación adecuada en otro ámbito; a saber, el de la responsabilidad penal de la propia empresa —Infra VI—.
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miendo y centrando la atención en el primer supuesto, el dominio de la voluntad puede ocurrir de tres maneras diferenciadas: por dominio del error 21, por dominio de la coacción 22 o, entrando de lleno en la autoría mediata en aparatos de poder organizados, por dominio de la organización (Organisationsherrschaft)
23. (2). En el caso señalado en el párrafo anterior in fine, el autor de detrás se vale de la estructura de este tipo de aparatos ya que, se afirma, en los mismos la ejecución de su orden está asegurada independientemente de quién sea el individuo concreto que la rea-lice; es decir, la ejecución del mandato no depende en absoluto de la individualidad del ejecutor inmediato. Expresado de manera plástica, los ejecutores son «sólo piezas intercambiables del engranaje del aparato de poder y, a diferencia del autor en relación con el inductor, no pueden cerrar el paso al hombre de atrás» 24. Es precisamente la característica de ser piezas intercambiables, en otras palabras, la absoluta intercambiabilidad (fungibilidad) de los ejecutores, un criterio fundamental del dominio de la organización. (3). En la concepción original de ROXIN existen tres elementos que caracterizan el dominio de la organización: (1) la inter-cambiabilidad de los ejecutores individuales, que fungen como piezas intercambiables en el aparato de poder (fungibilidad); (2) una organización vertical estructurada jerárquicamente (un aparato de poder); (3) la actuación del aparato fuera del ordenamiento jurídico (desvinculación del Derecho). Se acaba de hacer referen-
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cia a la posición «original» de ROXIN ya que en tiempos recientes, el ya jubilado catedrático muniqués ha modificado en parte dichos presupuestos, en especial el referido a la necesidad de desvinculación del Derecho, el cual parecía ser el obstáculo insalvable para la transposición de esta construcción al ámbito empresarial. La cuestión no es irrelevante ya que para dicha transposición deberían cumplirse todos los requisitos que se exijan para este tipo de auto-ría mediata. (4). En cualquier caso, las presentes reflexiones llevan al terreno de la fundamentación del dominio de la organización, circunstancia por la cual conviene hacer referencia a otras posiciones...
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