El directivo como fuente de peligro jurídico-penal para su empresa

AutorJoan J. Queralt
Cargo del AutorCatedrático de Derecho penal. Universidad de Barcelona
Páginas321-339

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1. Precisiones terminológicas

De un tiempo a esta parte, facilitado sin duda por una regulación legal más exigente para con los directivos de las entidades mercantiles y los funcionarios públicos, vienen salteando a la palestra casos tanto de consunción entre lo público y lo privado como casos de clara malas prácticas en el seno de sociedades mercantiles de todos los ámbitos y tamaños.

El tema de la corrupción pública1 ha venido ocupando a juristas y politólogos desde tiempo inmemorial, es decir, desde que se toma conciencia intelectual de la existencia del poder.

Sólo en relativamente recientes fechas2, se ha empezado el estudio de estos fenómenos. Únicamente, algún tiempo después se ha empezado a dar una respuesta penal, tras profundos y constantes cambios en el mundo mercantil y financiero. Al principio, tanto los estudios como las reformas legales provenían esencialmente del mundo anglosajón y llegan a la Europa continental, con menor desarrollo de sus estructuras económicas, con bastante retra-Page 322so. Hoy día, empero por mor, tanto de la Unión Europea, que impone a fortiori, determinados políticas prácticamente idénticas, también en su vertiente jurídica, como de la globalización económica, la aproximación entre los antaño universos estancos es vertiginosa. Sin embargo, queda aun un amplio camino por recorrer en el ámbito de la seguridad jurídica y de una conciencia tanto social como de los operadores de que el delito de corrupción en sentido amplio también se enseñorea en la esfera de los negocios privados, con graves repercusiones en los intereses particulares de terceros inocentes, cuando no en los generales.

La situación en España, sin ser ajena radicalmente, al marco descrito presenta algunas llamativas peculiaridades. En efecto, a diferencia de la corrupción en el ámbito político y de la función pública la corrupción estrictamente en el ámbito privado, y más concretamente, en el mundo de los negocios, no es algo que parece interesar en alto grado ni la doctrina ni a la opinión pública, más allá de los escándalos que con regularidad salan a la luz3 Cierto escepticismo, cuando no fatalismo, históricamente justificable, pero no hoy en día, hacen mella en un opinión pública.

En efecto, salvo aportaciones más o menos interesadas, cuando no demagógicas, no existe un tratamiento global de la corrupción mercantil en España y menos aun, por lo que alcanzo a ver, del llamado soborno privado, que no es más que una parte de aquélla4. Desde el punto de vista sociológico, el análisis más serio que conozco fue elaborado por Demoscopia para el rotativo El País y publicado el 13-3-1995. Para lo que aquí interesa, de acuerdo a dicha encuesta, pese a cierta fragmentación de la opinión pública, eran percibidos como de igual gravedad los hechos de corrupción privada5 (casos, por ejemplo, Javier de la Rosa6, Mario Conde7, Kepro8, PSV9 Bankpyme10, los Albertos11, Alfaro12,Page 323 …) como los hechos de corrupción pública (casos, entre otros, Liaño13, Roldán14, Estevill15, Urralburu16, Túnel de Soller17, Gil y Gil18, Fondos Reservados19, Dimas Martín20, INDELSO21, Caso Turismo22, …)23; no así con los claramente políticos, significativamente los relativos al tema GAL –terrorismo de Estado–24 o el del ex fallecido Gobernador del Banco de España. En efecto, quienes así pensaban suponían un 41%, mientras que el GAL, con 27 asesinatos y otras fechorías, era considerado como más grave que los delitos económicos sólo por el 37%. Ello al margen de casos de corrupción estrictamente político como el caso Naseiro –financiación irregular del Partido Popular25 – o el caso FILESA –financiación irregular del Partido Socialista Obrero Español26 –.

Más recientemente, el escándalo Gescartera –un caso claro de pirámide financiera– con dinero volatilizado –más de 100.000.000 €– y extraños depositantes (Obispados, instituciones públicas –civiles, policiales y militares–, ciertas personalidades, …), que saltó a la palestra el año 2000 y a diciembre de 2007 está visto para sentencia, ha supuesto una clara muestra de corrupción privada y pública entreveradas, y no poco escepticismo de la opinión publica, escepticismo que hay por hoy no tiene la base fáctica que tuvo antaño. La Justicia es ciertamente lenta, pero inexorable27. Sea como fuere la corrupción privada no parece aun un tema excesivamente maduro en la opinión pública española, pese a los casos surgidos y las graves condenas recaídas28.

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2. La llamada corrupción privada y los movimientos político-criminales para combatirla
2.1. Inadecuación de los esquemas propios de la función pública

En el terreno del Derecho público, las conductas que están en juego cuando aludimos a la corrupción, se centran fundamentalmente en el soborno, el tráfico de influencias, la prevaricación y la malversación de caudales públicos, conjunta o aisladamente. En la esfera privada, en cambio, las figuras han de se otras, pues el objetivo que persiguen las organizaciones públicas y las privadas son diversos; las primeras sometidas a la persecución del interés general de acuerdo con la Ley y las segundas a la obtención de beneficios legítimos en favor de unos pocos.

Como veremos, en este contexto hablar se soborno privado o de tráfico de influencias es equívoco, pues a diferencia de lo que ocurre en el sector público, la comisión por hacer algo en la esfera comercial es algo perfecta lícito. los intermediarios no son ajenos la mundo mercantil y son seguramente necesarios, al igual que motivar a los directivos para que acepten negociar con otras corporación. Calificar de buenas o malas las decisiones adoptadas tanto en material de política societaria como en materia de gastos e ingresos dependerá de si se ha conseguido el objetivo final de la empresa privada: incrementar los beneficios. En tal caso, los llamados sobornos privados serán incentivos y los gastos, excesivos o no, se convierten en inversiones. Todo lo contrario de lo que sucede en el mundo público, donde el beneficio económico no desempeña significado alguno.

Una primera conclusión es obvia: la ausencia específica de un delito de soborno privado.

La estricta regulación penal –junto a una abundante y severa regulación disciplinaria– de los delitos contra las administraciones públicas ha chocado siempre, en España, con la ausencia de un específica regulación penal de la corrupción en sede de Derecho privado, singularmente en el seno de las operaciones mercantiles y societarias. Pese a haber sido criticada ampliamente esta laguna punitiva, su castigo sólo podía acontecer de modo muy indirecto y periférico acudiendo a la antigua regulación de la apropiación indebida, contenida en el art. 535 CP-73. Esta ha sido la solución que hubo que dar a algún caso famoso de corrupción societaria29.

En suma, en el Derecho penal español no está penado como tal el soborno de empleados de entidades comerciales privadas por parte de terceros ni tan siquiera de otros sujetos que procedan el interior de la entidad y que se interesan por una ventaja que sólo mediante ese medio ilícito puedan obtener.

2.2. La lucha en el ámbito internacional

Sin embargo, dado que las empresas pueden sufrir meras económicas significativas por una gestión incorrecta de su patrimonio y dada la globalización de la Economía, vie-Page 325nen efectuándose de un tiempo acá estudios comparados en especial dentro del ámbito regional europeo sobre diversos aspectos de la corrupción, estudios que son llevados a cabo por prestigiosas instituciones académicas. Dejando de lado, instituciones consultivas como le mencionado GRECO, que dedica sus esfuerzos actuales a este terreno, podemos destacar, entre otros, las siguientes aportaciones: Das Corpus Juris als Grundlage eines Europäischen Strafrechts. Europäischen Kolloquium30, Towards a European criminal law against organised crime. Proposals and summaries of the Joint European Project to Counter Organised crime (Falcone programme EU)31, Delitos financieros, fraude y corrupción en Europa32, Commercial Bribery Laws in Major OECD Country Groups33.

Cierta atención merece esta última contribución. Se trata de un proyecto de Derecho comparado, encargado por Cámara Internacional de Comercio de París, con la finalidad analizar los fundamentos jurídicos en las esferas penal, civil y administrativa de los ordenamientos de la lucha contra la corrupción privada en los países más importantes de la OCDE, tales como Alemania, Francia, Inglaterra, Italia, Chequia, Suiza, suecia, Polonia, España, países Bajos, Corea, Japón y Estados Unidos. Ello permitirán según el encargo de la propia Cámara Internacional de Comercio la puesta en común del análisis del fenómeno y la eventual adopción de políticas conjuntas para luchar contra ese fenómeno. Sin embargo, estamos aun lejos de poder atajar este mal en el seno de una Economía transnacionalizada. Aunque parece existir una tímida tendencia gubernamental, especialmente en el ámbito de la OCDE, en adoptar una convención internacional en materia de corrupción privada análoga a la Convención sobre la lucha...

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